ASPECTOS GERAIS DA APLICAÇÃO DA PENA
Nesse primeiro momento, iremos fazer uma aproximação com o
tema, partindo do tópico mais abrangente par ao específico.
CPC
Dos Pronunciamentos do Juiz
Art. 203. Os pronunciamentos do juiz consistirão em
sentenças, decisões interlocutórias e despachos.
§ 1º Ressalvadas as disposições expressas dos procedimentos
especiais, sentença é o pronunciamento por meio do qual o juiz, com fundamento
nos arts. 485 e 487, põe fim à fase cognitiva do procedimento comum, bem como
extingue a execução.
§ 2º Decisão interlocutória é todo pronunciamento judicial de
natureza decisória que não se enquadre no § 1º.
§ 3º São despachos todos os demais pronunciamentos do juiz
praticados no processo, de ofício ou a requerimento da parte.
ATOS DO JUIZ (PROVIMENTOS JURISDICIONAIS)
DESPACHO
Atos de impulsionamento do procedimento, sem conteúdo
decisório.
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
É o pronunciado com carga decisória que não enfrenta o
mérito principal do processo, ou seja, não dispõe sobre a culpabilidade ou
inocência do acusado.
Ex: Exemplos: decisão que decreta a prisão temporária;
conversão da prisão em flagrante em preventiva; concessão de liberdade
provisória, com ou sem fiança; decisão de rejeição das exceções de coisa
julgada, litispendência e ilegitimidade de parte; recebimento da denúncia ou
queixa; decisão que julga procedente a exceção de incompetência, etc.
SENTENÇA
É o pronunciamento por meio do qual o juiz põe fim à fase
cognitiva do procedimento, ou seja, condena ou absolve o réu; bem como extingue
a execução.
CONTEÚDO DA SENTENÇA PENAL
CPP
DA SENTENÇA
Art. 381. A sentença
conterá:
I - os nomes das partes ou, quando não possível, as
indicações necessárias para identificá-las;
II - a exposição sucinta da acusação e da defesa;
III - a indicação dos motivos de fato e de direito em que se
fundar a decisão;
IV - a indicação dos artigos de lei aplicados;
V - o dispositivo;
VI - a data e a assinatura do juiz.
RELATÓRIO FUNDAMENTAÇÃO DISPOSITIVO PARTE AUTENTICATIVA
Elementos ou requisitos de validade de uma sentença:
1. RELATÓRIO
Compreende a qualificação das partes, sínteses das teses
acusatórias e defensivas e o registro dos atos mais relevantes do processo. É o
resumo da demanda.
2. FUNDAMENTAÇÃO
É onde o juiz enfrenta as questões de fato e de direito
relevantes para a solução do caso.
A sentença conterá a indicação dos motivos de fato e de
direito em que se fundar a decisão e a indicação dos artigos de lei aplicados
(art. 381, III e IV).
É uma exigência constitucional (art. 93, IX, CF).
3. DISPOSITIVO
É parte conclusiva da sentença, representando o comando da
decisão no sentido de condenar ou absolver o acusado. É o acolhimento ou
rejeição do pedido condenatório inicialmente formulado na ação penal.
É parte da sentença responsável pela geração dos efeitos da
decisão, transformando o mundo dos fatos. No dispositivo, deve o juiz indicar
os artigos de lei aplicados (CPP, art. 381, IV e V).
Abrange também a dosimetria e as disposições finais.
4. PARTE AUTENTICATIVA
É a identificação do julgador, do local e da data em que a
sentença foi proferida.
Identidade do julgador: confere autenticidade e externa que
aquela autoridade era competente para proferir a sentença.
Local: identificar a competência do juízo decisório.
Data: servirá para a análise de eventuais benefícios legais
ao condenado.
DOSIMETRIA
Nesse curso trataremos especificamente da dosimetria, que se
encontra no dispositivo.
A dosimetria é o grande diferencial da sentença cível. A
sentença cível tem todos esses outros elementos, mas não tem a dosimetria.
Não raro a dosimetria dá mais trabalho e toma mais tempo que
a própria fundamentação e todas as outras fases juntas.
A prática geral é que a dosimetria fique após o dispositivo.
Mas alguns tribunais, a exemplo (minoritário) do TJSP. Não faz diferença
alguma, é apenas uma forma diferente de apresentação. Nesta sistemática o
dispositivo traz além da condenação a pena cominada. No sistema usual, o
raciocínio é que não se deve aplicar a pena antes de dizer que o réu é culpado.
O que é a DOSIMETRIA DA PENA?
É o cálculo ou raciocínio que define o tempo de pena a ser
cumprido pelo condenado, conforme as regras do artigo 68 do Código Penal.
Dosimetrar a sanção imposta exige específico trabalho
intelectivo de esmerada elaboração.
Se de um lado não encontramos comumente decisões colegiadas
que reformem o mérito das sentenças penais, o que demonstra que os juízes, em
sua grande maioria, têm proferido bons julgamentos, de outro, lamentavelmente,
encontramos um acentuado número de acórdãos que apontam erros no processo de
aplicação da pena.
O sistema trifásico está sustentado em dois pressupostos:
a) individualização da pena;
b) hierarquia das fases.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA PENA
É a sanção imposta pelo Estado, depois de exaurido o devido
processo legal, àqueles que praticaram condutas incriminadas pelo ordenamento
jurídico.
Art. 5º [...]
XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,
entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos.
XLVII - não haverá penas:
a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX;
b) de caráter perpétuo;
c) de trabalhos forçados;
d) de banimento;
e) cruéis;
FUNÇÕES DA PENA
a) função retributiva
b) função ressocializadora
c) função preventiva
INDIVIDUALIZAR
A reprovação do injusto não é abstrata, é concreta e
individualizada.
Significa tornar algo efetivamente individual,
particularizar algo ou alguém que antes possuía tratamento genérico.
O ponto crucial consiste na necessidade de se resguardar o
valor individual de cada sujeito atingido pela norma penal incriminadora.
O direito de obter uma pena justa e proporcional é uma
garantia fundamental do condenado.
Deriva do princípio da isonomia. Os desiguais devem ser
tratados distintamente, na medida de suas diferenças.
3 ETAPAS DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA
a) Etapa legislativa
A própria lei já elege critérios de individualização da
pena. Ex: estabelece que para o furto a pena é de 02 a 05 anos, diferentemente
do homicídio, que possui um desvalor maior. É uma opção política, de natureza
democrática.
O legislador tipifica uma conduta como criminosa (ilícita),
partir da relevância jurídica do bem protegido pela norma penal incriminadora
estipula limites - mínimo e máximo - para a pena em abstrato, que servirão de
norte para o julgador aplicar a pena em concreto (etapa judicial - art. 59,1 e
II, do CP).
b) Etapa judicial
É a feita pelo magistrado que vai aplicar a pena. Aqui o
olhar está voltado para o caso concreto, com relativa determinação do que ele
pode ou não fazer. A pena tem balizas, parâmetros, limites mínimos e máximos.
Sua finalidade e importância é a fuga da padronização da
pena.
Se 10 réus são acusados pelo mesmo fato, não é comum que os
10 réus recebam penas idênticas.
A pena não pode resultar em simples operação matemática.
Nisso que consiste a tarefa do julgador: optar pelo quantum de pena que se revele o mais
justo e que melhor atenda a necessidade de reprovação da conduta no plano
fático concreto, sem perder de vista a condição pessoal do indivíduo a que a
sanção penal se destina.
c) Etapa executória
Deverá ser observado o portamento individualizado do
condenado, com vistas à aferição de sua efetiva reabilitação.
Cada ser humano irá reagir de uma forma à execução da sanção
penal e, por isso, deverá ser valorado individualmente o seu mérito
progressivo.
o processo de execução penal é diferente de condenado para
condenado. Progressão de regime, remissão, benefícios da execução...
Como se nota, a individualização da pena é uma tarefa
complexa que se desenvolve em mais de um poder. Começa no Legislativo e segue
no Judiciário. Possivelmente, a fase judicial seja a mais importe, mas começa
desde a edição da lei, para encerrar na execução da pena.
Princípios constitucionais correlatos à
individualização
a) Princípio da legalidade (reserva legal)
Não haverá crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem
prévia cominação legal (art. 5º, XXXIX, da CF).
b) Princípio da responsabilidade penal
CF, art. 5º
XLV - nenhuma pena passará da pessoa do condenado, podendo a
obrigação de reparar o dano e a decretação do perdimento de bens ser, nos
termos da lei, estendidas aos sucessores e contra eles executadas, até o limite
do valor do patrimônio transferido;
c) Princípio da humanização da pena
A ressocialização é uma das bases do sistema penal. A
progressividade da pena e a vedação às penas de morte e perpétuas são prova
disso.
Ao não permitir a exclusão permanente de determinada pessoa
do seio social, enalteceu o caráter humanitário da pena.
Outras restrições defluem do princípio da humanização das
penas, a exemplo a vedação de penas de trabalhos forçados, de banimento e
cruéis (art. 5º, XLV da CF), estando, ainda, assegurado aos presos o respeito à
integridade física e moral (art. 5º XLIX, da CF).
SISTEMA TRIFÁSICO
Após dizer a qualificação jurídica do fato e estabelecer a
condenação do acusado, o juiz deve fixar a pena.
No Brasil tivemos 2 critérios:
a) Bifásico (Roberto
Lyra):[1]
Antes da Reforma do Código Penal Brasileiro de 1984 o Brasil
adotava o método Bifásico da aplicação da pena, o qual foi idealizado por
Roberto Lyra.
Art. 42. Compete ao juiz, atendendo aos antecedentes e à
personalidade do agente, à intensidade do dolo ou gráu da culpa, aos motivos,
às circunstâncias e consequências do crime:
I - determinar a pena aplicavel, dentre as cominadas
alternativamente;
II - fixar, dentro dos limites legais, a quantidade da
pena aplicavel.
Este método descreve que o juiz, ao aplicar à pena,
primeiramente dever realizar a análise das circunstâncias judiciais, das
atenuantes e agravantes, de forma conjunta, determinando desta forma e de
acordo ao preceito secundário do tipo penal a pena base, para posteriormente,
em uma segunda fase, analisar as causas de aumento de diminuição.
b) Trifásico (Nelson
Hungria): a partir da reforma da parte geral do Código Penal de 1984,
adotou-se o sistema trifásico.
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Esse sistema estabelece que a pena base será fixada
atendendo-se aos critérios do art. 59 do Código Penal Brasileiro, em seguida,
em uma segunda etapa, são levadas em consideração as circunstâncias atenuante e
agravantes e na última fase as causas de aumento e de diminuição.
- 1ª FASE: circunstâncias judiciais (art. 59) = PENA BASE.
- 2ª FASE: circunstâncias agravantes e atenuantes = PENA PROVISÓRIA
ou INTERMEDIÁRIA.
- 3ª FASE: causas de aumento e diminuição = PENA DEFINITIVA.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA
O sistema de aplicação da pena variou ao longo do tempo
entre a irrestrita liberdade do julgador e as penas fixas e pré-determinadas.
No período medieval as penas eram absolutamente indeterminadas.
O sistema que predomina no Brasil é o que confere certa
liberdade ao juiz, dentro de parâmetros legais pré-estabelecidos. É o sistema
da DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. Nele o juiz pode, motivadamente, adotar
qualquer dos parâmetros previstos na lei.
OBSERVAÇÃO INICIAL: não existe uma abordagem única de
dosimetria. Varia muito da prática de cada juiz. A jurisprudência traz
parâmetros, mas não engessa a dosimetria prática.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o
julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar
discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto,
após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de
legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da
pena.
(AgRg no AREsp n. 2.364.840/TO, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
4. No tocante à fixação da pena-base acima do mínimo legal,
cumpre registrar que a dosimetria da
pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando
atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes,
elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações
excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.
(AgRg no REsp n. 2.090.942/SP, relator Ministro Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
É direito subjetivo
do réu escolher a fração do aumento de pena?
A discricionariedade vinculada significa também que não é
direito subjetivo do réu a adoção de um patamar específico.
3. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério
matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de
alguma fração específica para cada circunstância judicial.
4. Na hipótese, a pena-base foi elevada em 2 anos e 200 dias
multa pela presença de duas circunstâncias judiciais, portanto, em patamar até
inferior à fração de 1/8, calculada sobre a diferença entre as penas mínima e
máxima do delito em tela.
5. A instância anterior não apreciou a tese de que os
antecedentes seriam antigos, inviabilizando a análise nesta oportunidade, por
falta do devido prequestionamento.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp n. 2.409.894/SP, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/10/2023, DJe de 6/10/2023.)
HIERARQUIA DAS FASES
O sistema trifásico constitui um conjunto ordenado de
elementos (circunstâncias e causas) interligados e que interagem entre si à
formação da pena definitiva em concreto.
Esse sistema permite a entrada de dados e converte na saída
de um resultado. Os dados que entram no sistema trifásico são os elementos
concretos relacionados ao agente e ao fato ilícito praticado por ele, que se
processam para, em seguida, gerar um resultado na saída, consistente na pena
definitiva em concreto.
Os elementos que compõem a pena definitiva em concreto não
foram disciplinados de forma aleatória, pois resultam de uma estruturação
hierarquizada promovida pelo legislador, de acordo o grau (valor) de
importância.
O patamar de valoração atribuído a um elemento de uma fase
posterior deverá sempre ser mais acentuado do que o da fase anterior. Isto é, o
quantum de valoração das causas de
diminuição e aumento deverá ser superior ao quantum
de valoração das circunstâncias atenuantes e agravantes, enquanto estas deverão
ter um quantum de valoração superior ao das circunstâncias judiciais.
Ex: Aos antecedentes criminais (primeira fase) não se pode
estabelecer valor maior que a reincidência (segunda fase). A reincidência
constitui um plus aos antecedentes.
O juiz não pode inverter as fases do sistema trifásico.
Seria nula uma sentença que assim o fizesse.
Outro efeito da hierarquia:
Concorrendo duas ou mais circunstâncias qualificadoras,
apenas servirá para tipificar o crime e, consequentemente, promoverá a alte
ração) da própria pena em abstrato para o delito, enquanto as demais (r deverão
ser valoradas na segunda fase de aplicação da pena, se previst circunstâncias
agravantes, em decorrência do seu rol taxativo, e son hipótese da inexistência
de previsão expressa em lei das qualificador agravantes deverão, então, atuar
na fixação da pena-base, tomando a circunstância judicial que melhor se amoldar
a sua definição;
BIS IN IDEM
Quando estamos elaborando as 03 fases não pode incorrer em bis in idem. Não é admitido no direito
brasileiro valorar 2x o mesmo fato ou a mesma circunstância em mais de uma
fase. Ex: motivo, não pode usar na 1ª fase (circunstância judicial) e depois na
3ª fase (causa de aumento). É vedado.
De modo geral, se houver previsão legal, deve-se deixar as
circunstâncias para a 3ª fase. Se não tiver previsão na 2ª, usa na 1ª. Logo, as
circunstâncias judiciais são residuais ou subsidiárias. Só vai valorar na 1ª
fase se não tiver previsão específica nas demais fases.
NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DOSIMETRIA
Já dissemos que a motivação de toda decisão constitucional é
uma imposição constitucional, constituindo direito fundamental do
jurisdicionado.
A motivação na dosimetria é ainda mais importante, pelo
nível de restrição que a sanção penal impõe aos direitos de liberdade das
pessoas.
Motivação é o dever que tem o magistrado de expor as razões
do seu convencimento.
A motivação permite o acesso à sociedade e às partes às
razões do convencimento do julgador, para, a partir dela, promover eventual
inconformismo.
1ª FASE: PENA BASE
TEORIA DA PENA-BASE
Fixação da pena
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do
agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao
comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e
suficiente para reprovação e prevenção do crime:
Conhecer essas circunstâncias é importante não apenas para a
dosimetria, porque serão utilizadas em diversos outros institutos penais:
suspensão condicional do processo, sursis, pena restritiva de direitos, etc.
A maior concentração de erros ocorre na primeira fase do
sistema de dosimetria da pena.
É a fase com maior grau de discricionariedade, por isso as
frações são pequenas, para que não haja um arbítrio na dosimetria da pena.
O primeiro passo é ver se a circunstância que você está
analisando não tem previsão legal em outras fases.
São 8 circunstâncias, que serão utilizadas para a fixação da
pena base.
Nomenclatura: circunstância pejorativa; reprovabilidade
incomum; grau de censura mais elevado.
O que são circunstâncias?
CIRCUNSTANCIAS são dados acessórios (acidentais) que,
agregados ao crime, tem função de aumentas ou diminuir a pena. Não interferem
na qualidade do crime, mas sim afetam a sua gravidade (quantitas dlicti).
São circunstâncias as agravantes e atenuantes genéricas, as
causas de aumento e de diminuição de pena, as qualificadoras etc.
As circunstâncias podem ser:
a) Objetivas (materiais ou reais)
b) Subjetivas (ou pessoais)
Não se consideram circunstâncias as causas de exclusão da
antijuricidade e da culpabilidade.
ELEMENTARES são os elementos típicos do crime, dados que
integram a definição da infração penal.
Limites para a fixação da pena-base
Quais os limites para a fixação da pena-base?
Art 53. As penas privativas de liberdade têm seus limites
estabelecidos na sanção correspondente a cada tipo legal de crime.
A pena-base deverá ser dosada entre o limite mínimo e máximo
previsto em abstrato pelo legislador no preceito secundário do tipo:
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos
antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às
circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de
pena aplicável, dentro dos limites previstos;
Conclui-se categoricamente que, em nenhuma hipótese, poderá
a pena-base ser dosada aquém do mínimo ou além do máximo previsto em abstrato
para o tipo penal.
Ponto de partida para a fixação da pena-base
Qual o ponto de
partida para a fixação da pena-base?
A pena-base sempre deverá ser dosada a partir da pena mínima
prevista em abstrato para o tipo penal.
Qualquer exasperação da pena somente se justificará quando
estiver presente, ao menos, uma circunstância judicial reconhecida e valorada
como desfavorável ao condenado.
A saída do patamar mínimo legal exige, ao menos, a presença
de uma circunstância judicial reconhecida e valorada pelo julgador como
desfavorável ao agente.
Isso parece óbvio, mas não é, pelo menos não para os adeptos
da teoria do ponto médio.
Teoria do ponto médio ou do termo médio
Alguns doutrinadores defendem a adoção, como ponto de
partida à dosimetria da pena-base, o que denominam ponto médio.
O ponto médio é o quantitativo de pena que encontra no meio
do intervalo entre a pena mínima e a máxima.
a) Pena em abstrato de 6 a 10 anos de reclusão
Ponto médio = 8 anos.
b) Pena em abstrato de 3 a 15 anos de reclusão
Ponto médio = 9 anos.
Essa
corrente é aceita?
Doutrina
mais tradicional:
A doutrina mais tradicional, forte nas lições de Nelson
Hungria, entendia que, para o cálculo da pena-base, o julgador deveria partir
do termo médio que é obtido por meio da aritmética entre a pena mínima e a
máxima abstratamente cominada ao tipo penal incriminador. Com isso, se a
maioria das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP fossem favoráveis ao réu,
a pena-base deveria ser fixada próximo ao mínimo legal. Caso contrário, se a
maioria das circunstâncias judiciais fossem desfavoráveis, a pena-base seria
fixada próximo à pena máxima em abstrato. Conclusão idêntica também chegou
Roberto Lyra[2].
Doutrina
mais moderna: R= Não. Porque viola o princípio da individualização da pena, à
medida exaspera sem fundamento legal.
Este critério revela-se, contudo, absolutamente descabido e
sem qualquer fundamento legal, isso porque a pena-base deverá ser fixada a
partir da pena mínima prevista abstrato para o tipo penal incriminador, só
podendo ser exasperada na hipótese da existência de circunstâncias judiciais
reconhecidas e valoradas como desfavoráveis. (Ricardo Schmitt).
Jurisprudência:
3. A pena mínima abstratamente cominada para o tipo penal é o
parâmetro fixado pelo Legislador de onde deve partir a dosimetria da pena. Não
é lícito ao julgador, adotando a denominada "teoria da pena média",
estabelecer a pena-base em patamar diferente do mínimo legal sem apresentar
nenhuma justificativa concreta para afastar-se do piso legalmente estipulado.
4. "A quantidade da pena-base, fixada na primeira fase
do critério trifásico (CP, arts. 68 e 59, II), não pode ser aplicada a partir
da média dos extremos da pena cominada para, em seguida, considerar as
circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis ao réu, porque este
critério não se harmoniza com o princípio da individualização da pena, por
implicar num agravamento prévio (entre o mínimo e a média) sem qualquer
fundamentação." (HC 76196, Relator Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma,
julgado em 29/09/1998, DJ 15/12/2000).
(REsp n. 2.059.871/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta
Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
AGRAVO
REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (305 KG DE MACONHA). CONDENAÇÃO.
REVISÃO DA DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68
DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO. CRITÉRIOS DE 1/6, 1/8, TERMO MÉDIO, OU
OUTRO PATAMAR COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE.
Agravo
regimental improvido.
(AgRg
no HC n. 844.976/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
II
- No que se refere ao quantum de aumento adotado, a jurisprudência desta Corte
não impõe ao magistrado a adoção de uma fração específica, aplicável a todos os
casos, a ser utilizada na valoração negativa de circunstâncias judiciais.
Ademais, o STJ já se manifestou no
sentido de que a exasperação relacionada a cada circunstância judicial poderá,
entre outros critérios, ser calculada com base no termo médio entre o mínimo e
o máximo da pena cominada abstratamente para o crime, dividido pelo número de
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP (AgRg no AREsp n. 785.834/SP,
Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 10/8/2017).
(AgRg
no HC n. 691.418/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado
do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 2/12/2022.)
É necessário analisar todas as circunstâncias
judiciais?
Cada circunstância judicial deverá ser analisada
individualmente, com sua respectiva valoração ou não à formação da pena-base.
É equivocado defender a exigência de fundamentação
individualizada tão somente se a pena-base for fixada acima do mínimo legal; ou
de descrever tão somente as que forem de fato valoradas.
Classificação das circunstâncias judiciais
Existem circunstâncias judiciais que são próprias do agente,
a exemplo dos antecedentes, conduta social e personalidade, enquanto outras
dizem respeito ao fato criminoso praticado pelo agente, a exemplo dos motivos,
circunstâncias e consequências do crime.
As circunstâncias judiciais devem ser analisadas
por crime ou por agente?
Em primeiro lugar, o número de penas-bases deverá
corresponder ao número de crimes.
a) Circunstâncias relativas ao agente (direito penal do
autor)
- Culpabilidade * (pode ser de
uma ou outra categoria)
- Antecedentes
- Conduta social
- Personalidade
b) Circunstâncias relativas ao fato criminoso (direito penal
do fato)
- Motivos
- Circunstâncias
- Consequências do crime
As circunstâncias judiciais relacionadas ao direito penal do
fato poderão se apresentar distintamente para os crimes sancionados, sejam eles
idênticos ou diversos, pois dizem respeito a situações concretas e
particularizadas relacionadas a cada conduta praticada pelo condenado.
Processo com vários
sentenciados:
A análise das circunstâncias deverá ser feita separadamente
para cada condenado, e não de forma conjunta para todos num mesmo julgamento
(sentença).
A tendência é que as circunstâncias relativas aos fatos
permaneçam as mesmas.
Sentenciado com
vários delitos:
Em regra, a análise do art. 59 deverá ser feita
separadamente para cada crime. Para evitar repetição:
a) circunstâncias relativas ao agente: sempre irão se
repetir, independentemente da quantidade de fatos. É desnecessário repetir.
b) circunstâncias relativas ao fato: devem ser avaliadas
para cada novo fato.
Ex: roubo (motivo: se apossar do que é alheio;
consequências: extensa lesão patrimonial) + estupro (motivo: satisfação da
lascívia; consequências: grave trauma psicológico).
Ex (Rogério Sanches): Dois agentes, A e B, praticam um
roubo. A vítima é asmática e pede para pegar a bombinha de ar que está no seu
bolso. O agente A toma o remédio e arremessa para longe. O agente B busca o
remédio e entrega na mão da vítima, salvando-a do sufocamento. Nesse caso, a
culpabilidade de A é diferente de B.
Na prática, as circunstâncias judiciais são analisadas uma
única vez na primeira fase, independentemente do número de crimes. O julgador
vai apenas estabelecer eventuais diferenças entre os elementos concretos
existentes para determinada circunstância, situação que somente vai acontecer
nas circunstâncias que tenham relação com o delito (direito penal do fato).
Valoração das circunstâncias judiciais
Uma circunstância judicial poderá se apresentar como:
a) Desfavorável ao condenado; ou
b) Favorável ao condenado;
c) Neutra.
A valoração favorável ou neutra não repercute na quantidade
da pena-base.
As circunstâncias só podem ser utilizadas para exasperar a
pena.
As circunstâncias judiciais poderão ser (a) favoráveis:
elementos concretos benéficos à sua pessoa (direito penal do autor) ou em
relação ao delito praticado (direito penal do fato); (b) desfavoráveis,
elementos demonstrando determinada censura a sua pessoa ou a seu modo de agir;
e, (c) neutras, não existam elementos suficientes para a avaliação da
própria circunstância judicial, ou, ainda, quando esses elementos, apesar de
existentes, se constituam cm elementares do próprio tipo, ou, ainda, em causas
de diminuição ou aumento de pena, a impossibilitar sua valoração na primeira
fase do sistema trifásico, em obediência ao princípio do non bis in idem.
Compensação de circunstâncias
O tema da valoração demanda a análise de outro tema, a
compensação.
É possível compensar circunstâncias judiciais?
A compensação entre circunstâncias judiciais é inviável. As
circunstâncias judiciais favoráveis e/ou neutras apenas impedem o acréscimo da
pena-base do seu grau mínimo. Apenas as circunstâncias judiciais desfavoráveis
poderão impactar na modificação da quantidade da pena.
11. Não é possível haver compensação entre as circunstâncias
judiciais do art. 59 do Código Penal, na medida em que as circunstâncias
favoráveis ou neutras apenas impedem o acréscimo da pena-base de seu grau
mínimo, mas não anulam outra já considerada desfavorável. Assim, um único vetor
desfavorável já autoriza o acréscimo da pena-base, como na hipótese ora
analisada.
12. Agravo desprovido. (AgRg no HC n. 791.600/PE, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)
FORMA DE CÁLCULO – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
Vale o que foi dito sobre a discricionariedade vinculada.
Existência de mais de uma qualificadora
Sabemos a diferença entre uma qualificadora, uma causa de
aumento e circunstâncias judiciais?
Qualificadora: é uma circunstância que altera as penas
mínima e máxima do tipo penal, além de trazer novos elementos para o tipo,
caracterizado por ser um tipo derivado autônomo ou independente. A
qualificadora é analisada na primeira fase da dosimetria da pena, na pena base.
Se expressa na fixação de um patamar mínimo e máximo da pena.
Pena de 5 a 10; de 2 a 4.
Causa de aumento: também chamada de majorante, é uma
circunstância que aumenta a pena do tipo penal em uma fração determinada pela
lei, sem alterar os elementos do tipo. A causa de aumento é analisada na
terceira fase da dosimetria da pena, na pena final.
Se expressa na forma de uma fração: 1/3, 2/3...
Exemplo:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
[CAUSA DE AUMENTO] § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o
crime é praticado durante o repouso noturno.
[CAUSA DE DIMINUIÇÃO] § 2º - Se o criminoso é primário, e é
de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de
multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
[QUALIFICADORA] § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito
anos, e multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa;
Como proceder quando houver mais de uma qualificadora?
Quando houver mais de uma qualificadora, apenas uma é
suficiente para qualificar. Não há gradação da pena em função da quantidade de
qualificadoras.
O que faz com as demais qualificadoras? R = se houver
previsão legal, utiliza como causa de aumento, circunstância agravante ou
circunstância judicial.
Diante do reconhecimento de mais de uma qualificadora,
somente uma enseja o tipo qualificado, enquanto as outras devem ser
consideradas circunstâncias agravantes, na hipótese de previsão legal, ou, de
forma residual, como circunstância judicial do art. 59 do Código Penal.
AgRg no
AREsp 400825/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA
TURMA,Julgado em 04/12/2014,DJE 17/12/2014
Ex: furto praticado com (I) rompimento de obstáculo, (III)
emprego de chave falsa e (IV) concurso de pessoas. A pena do furto simples é de
2 a 4. Se qualificado, o uso de apenas uma qualificadora já dobra a pena para 4
a 8. Qualifica pelo uso de chave falsa e usa o concurso de pessoas como
circunstância do delito; e rompimento de obstáculo como consequência negativa.
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
§ 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é praticado
durante o repouso noturno.
§ 2º - Se o criminoso é primário, e é de pequeno valor a
coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão pela de detenção,
diminuí-la de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
§ 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e multa, se
o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à
subtração da coisa;
II - com abuso de confiança, ou mediante fraude,
escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
Preponderância entre circunstâncias judiciais
Diferentemente do que ocorre nas causas de aumento e de
diminuição de pena, não há preponderância entre circunstâncias judiciais.
São 8 circunstâncias judiciais. Os Tribunais Superiores,
atualmente, tendem a tratar com absoluta igualdade todas as circunstâncias
judiciais.
Todavia, para crimes previstos em leis especiais poderá
haver critério de preponderância. (vamos ver isso mais na frente)
Qual o patamar ideal de valoração das
circunstâncias judiciais?
Não existe um valor definido na lei para cada circunstância
judicial. Só há valores definidos pelo legislador na terceira etapa da
dosimetria (causas de aumento).
Duas posições prevaleceram no STJ:
Patamares:
a) 1/6: costume judicial. Não há uma explicação matemática.
b) 1/8: critério que leva em conta o número de
circunstâncias previstas no art. 59.
Substrato de
incidência:
a) Pena-base: também é um costume, não há uma razão
específica para sua adoção.
b) Intervalo entre a pena mínima e a máxima (termo médio):
Consequências da adoção do termo médio:
a) Delitos com intervalo de pena reduzido: a circunstância
pesa menos na definição da pena-base.
Ex: extorsão mediante sequestro e latrocínio.
b) Delitos com intervalo de pena elevado: a circunstância
impacta mais intensamente na definição da pena-base.
Ex1: a) peculato
(art. 312):
- Pena 2 a 12 anos.
- 1/6 sobre a pena mínima: 4 meses
(2a e 4m)
- 1/8 sobre o intervalo: 1 ano e 3
meses (3a e 3m).
Ex2: a) Homicídio
(art. 121):
- Pena 6 a 20 anos.
- 1/6 sobre a pena mínima: 1 ano
(7a).
- 1/8 sobre o intervalo: 1 ano e 9
meses (7a e 9m).
Dica: Em uma
prova de sentença, utilizar o patamar de 1/6 é mais simples, porque evita
adicionar mais uma fase de cálculo (calcular o intermédio) e dividir por 6 é
mais fácil que dividir por 8.
Qual adotar?
O quantum do
aumento da pena-base em vista das circunstâncias desfavoráveis ao condenado faz
parte da discricionariedade vinculada do julgador.
FIXAÇÃO DA
PENA-BASE. DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO MAGISTRADO.
CRITÉRIOS DE 1/6, 1/8, TERMO MÉDIO, OU OUTRO PATAMAR COM FUNDAMENTAÇÃO
CONCRETA. POSSIBILIDADE.
(AgRg no HC n. 844.976/SP, relator
Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de
28/9/2023.)
Mas a adoção de patamares divergentes pode gerar, na
prática, decisões díspares em casos similares ou decisões similares em casos
díspares. Isso acarreta insegurança jurídica na tutela de um direito
extremamente sensível que é a liberdade.
Veja-se a conclusão de um estudo realizado pelo TJDFT:
NOTA TÉCNICA Nº 10/2023 – CENTRO DE INTELIGÊNCIA DO TJDFT
Uma
análise mais acurada dos dados revela o predomínio do critério de 1/8 (um
oitavo), o qual tem sido validado pela jurisprudência do STJ e apontado no
relatório do CNJ como critério que assegura proporcionalidade com a escala
penal estabelecida pelo legislador. Ademais, a jurisprudência do TJDFT
demonstra que a fração de 1/8 incide em regra sobre o parâmetro consistente no
intervalo entre a pena mínima e a pena máxima em abstrato.
Dadas
essas premissas, para fins de uniformização, resguardadas a discricionariedade
dos magistrados e a excepcionalidade de casos peculiares, sugere-se que
prioritariamente seja adotado o critério de 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo
entre a pena mínima e a pena máxima em abstrato para valoração de cada uma das
circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.
Qual adotamos? R = 1/8 sobre o termo médio.
Aliás, faz-se importante esclarecer, neste momento, que o
patamar de valoração empregado, seja qual for ele o eleito e a forma de sua
incidência, se sobre a pena mínima cominada ou o intervalo de pena previsto em
abstrato, não deverá constar do julgado.
Na fase de aplicação da pena na sentença condenatória somente
deverá constar expressamente o valor fracionário no momento da dosagem da pena
definitiva, que é resultante da terceira fase do sistema trifásico, pois,
somente nessa etapa (causas d diminuição e aumento de pena) é que o legislador
atribui um valor fracionário fixo a valores fracionários em intervalo mínimo e
máximo (existência de previsão legal).
É por tais razões que na redação da primeira fase de
aplicação da pena-base não deverá constar nenhum patamar fracionário, nem mesmo
valor absoluto de acréscimo, até porque legalmente não existem.
A revelação do patamar de valoração eleito e da forma de sua
aplicação se dará naturalmente pela própria fixação da pena-base. Deverá o juiz
sentenciante, de forma motivada, analisar todas as circunstâncias judicias
previstas legalmente no art. 59 do Código Penal e, em seguida, de acordo com a
valoração atribuída às circunstâncias, estabelecer a pena-base para o delito em
julgamento.
Precisa indicar a fração na redação da sentença?
Não precisa necessariamente indicar a fração de aumento. Já
coloca o tempo da pena-base.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS EM ESPÉCIE
O rol do art. 59 é taxativo?
São 8 circunstâncias judiciais previstas no art. 59. Essa
enumeração é taxativa ou exemplificativa? Todas as circunstâncias judiciais
estão taxativamente previstas no art. 59 do CP?
Circunstâncias judiciais da Lei de Drogas
LEI N. 11.343/06
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.
Circunstâncias judiciais no Código de Trânsito
CTB, art. 291
§ 4º O juiz fixará a pena-base segundo as
diretrizes previstas no art. 59 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940
(Código Penal), dando especial atenção à culpabilidade do agente
e às circunstâncias e consequências do crime. (Incluído pela Lei nº 13.546, de 2017)
Discricionariedade
judicial na fixação do patamar de valoração das circunstâncias
1. À fixação da pena-base é garantida discricionariedade ao julgador,
dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do
caso concreto, cuja revisão do critério
estabelecido, em habeas corpus, é permitida apenas em hipóteses excepcionais
acaso evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, o que não é o caso dos autos em relação à
vetorial circunstâncias do crime. (AgRg no HC n. 751.495/SP, relator Ministro
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de
20/9/2023.)
2. O aumento da pena
base foi fundamentado em virtude da culpabilidade, das consequências do crime e
da personalidade do agente. Não há direito subjetivo do réu à aplicação do quantum de aumento de
1/6 sobre a pena mínima, na primeira fase da dosimetria da pena, para cada
circunstância judicial valorada negativamente. (AgRg no HC n.
798.591/ES, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
14/8/2023, DJe de 16/8/2023.)
FIXAÇÃO DA PENA-BASE.
DOSIMETRIA DA PENA. ARTS. 59 E 68 DO CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE
VINCULADA DO MAGISTRADO. CRITÉRIOS DE 1/6, 1/8, TERMO MÉDIO, OU OUTRO PATAMAR
COM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. POSSIBILIDADE. (AgRg no HC n. 844.976/SP, relator Ministro Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
Esse julgado é interessante, porque permite a elevação ao
máximo da pena-base apenas com uma circunstância.
A depender da gravidade da circunstância judicial, a
incidência de uma única delas (art. 59, Código Penal) é suficiente para a
fixação da pena-base no máximo legal
A análise das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código
Penal, não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma
operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito.
Assim, é possível até mesmo que o magistrado fixe a pena-base
no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância
judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto. (STJ. 5ª
Turma. AgRg nos EDcl no AREsp 2.172.438-SP, Rei. Min. João Batista Moreira
(Desembargador convocado do TRF1), julgado em 11/4/2023 (Info 13 - Edição
Extraordinária).
A sentença:
“Contudo, assiste razão ao MPF quanto às circunstâncias do
crime, que, de fato, merecerem maior reprovabilidade, haja vista a grande
quantidade de cédulas contrafeitas (139 cédulas), o que extrapola o normal em
relação a crimes desta espécie. Por isso, elevo a pena-base, fixando-a em 4
(quatro) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 15 (quinze) dias-multa”. A pena
mínima desse delito é 03 anos, uma única circunstâncias elevou a pena em 1a e
6m.
Circunstâncias judiciais na Lei 9.605/98 - Lei de
Crimes contra o meio ambiente
Lei 9.605/98. Art. 6º Para imposição e gradação da penalidade, a
autoridade competente observará:
I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos
da infração e suas consequências para a saúde pública e para o meio
ambiente;
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento
da legislação de interesse ambiental;
III - a situação econômica do infrator, no caso de
multa.
1. CULPABILIDADE
Conceito
A culpabilidade na aplicação da pena é um grau de censura,
um juízo de reprovação da CONDUTA (e não do crime). Essa conduta foi mais
reprovável que o ordinário. É uma vetorial de gravidade concreta, não abstrata.
A circunstância judicial atinente à culpabilidade
relaciona-se à censurabilidade da conduta, medindo o seu grau de
reprovabilidade diante dos elementos concretos disponíveis nos autos, e não à
natureza do crime. [...]. (STF. RHC 107213, Relatora: Min. Cármen Lúcia,
Primeira Turma, julgado em 07/06/2011, p. 22-06-2011).
É um plus na censura sobre a conduta. Visa diferenciar,
quanto à reprovabilidade, aquela conduta específica em face de como normalmente
ela se desenvolve em casos semelhantes.
É talvez a circunstância judicial mais importante. A dose de
discricionariedade é grande, porque varia subjetivamente de juiz para juiz. A
jurisprudência traz parâmetros.
Aqui acontecem muitos erros.
Ex: juiz valora negativamente a culpabilidade e afirma “a
culpabilidade desse crime é exacerbada, porque o homicida ceifou uma vida
humana!”; “o grau de censura é elevado porque houve tentativa de locupletamento
ilícito, o sujeito tentou ganhar dinheiro sem trabalhar”.
Isso é o normal, já faz parte da própria tipicidade. Esse já
é um desvalor do tipo. O critério foi utilizado pelo legislador na
individualização da pena na fase legislativa.
Culpabilidade normativa vs culpabilidade
circunstância judicial
É diferente de culpabilidade normativa (elemento analítico
do crime)
3) A culpabilidade
normativa, que engloba a consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta
diversa e que constitui elementar do tipo penal, não se confunde com a
circunstância judicial da culpabilidade (art. 59 do CP), que diz respeito à demonstração do grau de
reprovabilidade ou censurabilidade da conduta praticada. HC 212775/DF, Rel.
Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em 23/09/2014,DJE
09/10/2014
Não estamos tratando da potencial consciência da ilicitude,
da imputabilidade, exigibilidade de conduta diversa... na sentença o sujeito já
está condenado, não vai perguntar se ele é imputável ou não. Essa é uma fase
anterior, na fundamentação.
Exemplos:
Ex: crime contra dignidade sexual praticado por
ginecologista. O profissional tem o dever ético de proteger a vítima, de não
violar sua intimidade.
Ex: policial que se corrompe para não impedir a prática de
crime.
Ex: furto que foi rigorosamente planejado por 2 meses. A
premeditação diferencia esse delito de um furto simples, e merece maior grau de
reprovação. É um nível de organização incomum.
Redação na sentença:
1) Culpabilidade: normal para a espécie, com nenhuma
particularidade.
2) Culpabilidade: acentuada, razão pela qual exaspero a pena
em 00 meses. O acusado, segundo se apurou na instrução, era responsável por
intensa comercialização de drogas na região e possibilitava, inclusive,
pagamentos via cartão de crédito (máquina só para isso). Destaque-se, ainda, a
organização do ilícito, com uma espécie de ‘fidelização’ dos usuários, conforme
se destacou na fundamentação. O dolo incomum recomenda maior reprovação da
conduta.
3) Culpabilidade: acentuada. A acusada, sob o falso pretexto
de um jantar entre amigos, atraiu o ofendido para o local em que seus comparsas
o esperavam para efetuar o roubo. O ardil empregado, com premeditação,
evidencia reprovabilidade incomum e recomenda a exasperação da pena.
Esse segundo exemplo poderia ser utilizado nas
circunstâncias do crime. O importante é utilizar apenas uma vez, para evitar bis in idem.
O principal erro na culpabilidade é considerar na valoração
as elementares do crime. Não constitui fundamento idôneo para a culpabilidade:
a) a qualidade de funcionário público em crimes funcionais;
b) a ciência da falsidade dos documentos em crime de uso de
documento falso;
c) a corrupção de servidor público, a fiscalização forjada a
omissão de prática de ato de oficio em crime de corrupção passiva e ativa;
d) a função pública exercida pelo agente em crime de
facilitação de contrabando ou descaminho;
e) a ofensa à moralidade pública em crime próprio de
prefeito, etc.
Ex: excesso de velocidade no delito de lesão corporal na
direção de veículo automotor. Poderia ser considerado na culpabilidade a
conjugação: alta velocidade, sem habilitação e desrespeito a sinal vermelho.
OBS:
Jurisprudência
Premeditação
A premeditação do
crime evidencia maior culpabilidade do agente criminoso, autorizando a
majoração da pena-base. (STJ. AqRq no AREsp
288922/SE, Relatora: Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, Julgado em 18/06/2014, DJe
01/08/2014.)
Posição em
organização criminosa
É legítima a
exasperação da pena-base pela culpabilidade do crime de associação para o
tráfico, diante da posição de liderança na organização criminosa, denotando
maior reprovabilidade da conduta. [...]. (STJ. AgRq no HC 740.762/SP, Relator:
Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de
24/6/2022.)
Violência
exacerbada
No caso, o
magistrado exasperou a pena-base em decorrência da valoração negativa da
circunstância judicial da culpabilidade, com esteio no modus operandi da
conduta, dotada de excessiva violência,
com destaque para os vários golpes desferidos contra a vítima, que, adormecida,
não conseguiu mobilizar qualquer reação a tempo. Fundamentação adequada.
[...]. (STF. RHC 130524, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado
em 15/12/2015, p. 10-02-2016.)
A elevada
reprovabilidade da conduta foi devidamente justificada, visto que as instâncias
ordinárias consignaram o grande porte físico do acusado, bem como a violência física e
psicológica empregada pelo réu durante o crime - tentativa de asfixia, diversos
socos desferidos no rosto da vítima, que perdeu a possibilidade de escutar do
lado esquerdo, ameaças de morte à ofendida e à sua família. (STJ.
AgRg no HC 648.938/SP, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)
O Tribunal de origem
ratificou em parte os fundamentos adotados pelo Juízo sentenciante, destacando
que o agente espancou a vítima com um pedaço de madeira até que a mesma
perdesse os sentidos, de modo que a culpabilidade extrapola a previsão legal.
De fato, a culpabilidade, como grau de reprovabilidade da conduta, excedeu o
ordinário do tipo penal, justificando a valoração negativa da circunstância
judicial. (STJ. AqRg no HC 697.993/ ES, Relator: Min. Joel llan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)
Crime
praticado na presença de criança
A pena-base do
paciente foi devidamente majorada em razão do modus operandi do delito, a
revelar gravidade concreta superior à ínsita aos crimes de feminicídio, tendo em vista que as diversas agressões
perpetradas pelo acusado contra a vítima foram realizadas na presença da filha
do casal de apenas 3 anos de idade. (STJ. HC 614.057/SC, Relator: Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)
Na primeira fase da
dosimetria, a culpabilidade foi valorada negativamente pelo fato de que as ameaças foram lançadas quando a vítima
se encontrava com seu filho menor de idade, circunstância que revela maior
desvalor na conduta do acusado. (STJ AREsp 1.964.508-MS, Relator: Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, por unanimidade, julgado em 29/03/2022, DJe
01/04/2022.)
Emprego de
arma branca no roubo (STJ - Tema Repetitivo 1110)
STJ, TEMA
REPETITIVO 1110
1. Em razão da
novatio legis in mellius engendrada pela Lei n. 13.654/2018, o emprego de arma
branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá
ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base, quando as
circunstâncias do caso concreto assim justificarem.
2. O julgador deve
fundamentar o novo apenamento ou justificar a não realização do incremento na
basilar, nos termos do que dispõe o art. 387, II e III, do CPP.
3. Não cabe a esta
Corte Superior a transposição valorativa da circunstância para a primeira fase
da dosimetria ou mesmo compelir que o Tribunal de origem assim o faça, em razão
da discricionariedade do julgador ao aplicar a novatio legis in mellius.
Quantidade
de golpes
2. De acordo com a
jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de
faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial
culpabilidade. A agressividade, a atitude violenta e o egoísmo são
circunstâncias que podem negativar a personalidade do agente para fins de
fixação da reprimenda. A existência de duas filhas menores, órfãs como
consequência da ação delitiva, também justifica a elevação da reprimenda. (AgRg
no AREsp n. 2.239.473/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma,
julgado em 20/6/2023, DJe de 28/6/2023.)
Qualidade
funcional do agente
O fato de o réu ser médico ginecologista configura justificativa válida
para a exasperação por desbordar das circunstâncias inerentes à espécie,
denotando especial reprovabilidade da conduta, ultrapassando as ínsitas ao
delito de estupro. [...]. (STJ. AgRg no REsp. 1.263.108/MC, Relator: Min. Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 15/9/2015.)
Acerca da
culpabilidade, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite que o
cargo ocupado pelo réu é parâmetro idôneo para se aferir o referido vetor
judicial [...] restando patente a maior reprovabilidade da conduta, tendo em
vista o relevante cargo exercido dentro da estrutura da Administração Pública,
circunstância que lhe impunha o mais acentuado dever de probidade, decoro e
lisura (STJ. HC 478.982/SC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado
em 15/9/2020, DJe 21/9/2020.)
No crime de
concussão, previsto no art. 316 do Código Penal, embora a condição de
funcionário público integre o tipo penal, não configura bis in idem a
elevação da pena na primeira fase da dosimetria quando, em razão da qualidade
funcional ocupada pelo agente, exigir-se-ia dele maior grau de observância dos
deveres e obrigações relacionados ao cargo que ocupa. 3. Tendo em vista a condição de policial civil do agente, ‘a quebra do
dever legal de representar fielmente os anseios da população e de quem se esperaria
uma conduta compatível com as funções por ela exercidas, ligadas, entre outros
aspectos, ao controle e à repressão de atos contrários à administração e ao
patrimônio público, distancia-se, em termos de culpabilidade, da regra geral de
moralidade e probidade administrativa imposta a todos os funcionários públicos.’
[...]. (STF. HC132990, Relator: Min. Luiz Fux, Relator p/ Acórdão: Min. Edson
Fachin, Primeira Turma, julgado em 16/08/2016, p. 23-06-2017. Na mesma linha:
RHC 132.657, Relator: Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, julgado em
16/02/2016.)
OBS: há julgados
recentes do STJ em sentido contrário, na concussão pratica por policial.
Conhecimento
técnico
O grau de culpabilidade revela grau intenso, pois inclusive é contador
por profissão, e não pode atribuir a terceiros responsabilidade que é sua.
(STF. HC113662, Relator: Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 06/08/2013,
p. 08-10-2013.)
No caso, o fato da paciente, advogada militante há
anos na comarca e inscrita no cadastro de defensores dativos, ter exigido o
pagamento de honorários advocatícios à parte hipossuficiente por ela assistida,
além de ter feito com que a vítima assinasse nota promissória, a qual restou
executada no Juízo cível, revela o maior grau de censura do seu agir, o que
permite a exasperação da pena-base a título de culpabilidade. (STJ. AqRg no HC
0113545-30.2019.3.00.0000 SC 2019/0113545-5, Relator: Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, DJe data: 18/05/2020.)
No caso, é inegável que o conhecimento técnico em
contabilidade por parte do agravante facilitou a consumação do delito de
estelionato, que perdurou por mais de 5 anos, gerando prejuízo de grande monta
à instituição previdenciária. Assim, a maior reprovabilidade da sua
conduta. (STJ. AqRg no REsp 0805106-57.2008.4.02.5101 RJ 2015/0237117-6.
Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe data: 30/05/2018.)
Concurso
de agentes
O fato de o delito
ter sido praticado em concurso de
agentes demonstra uma maior reprovabilidade da conduta, justificando a
exasperação da reprimenda basilar. (STJ. AgRg no REsp 1.960.385/MT, Relator:
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de
12/11/2021.)
Idade da
vítima
No estupro de
vulnerável (art. 217-A, caput, do CP), a condição de a vítima ser
criança é elemento ínsito ao tipo penal, tornando impossível a aplicação da
agravante genérica prevista no art. 61, II, h, do Código Penal Brasileiro, sob
pena de bis in idem. (HC 396017/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE
ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 31/08/2017).
X
1. Diz-se que a
idade da vítima no crime de estupro de vulnerável é circunstância elementar do
tipo penal, o que reduz as possibilidades de que essa mesma idade seja sopesada
para o aumento da basal. Há, no entanto, nuances que podem e devem influenciar o
aumento, sob pena de ficar afastada a análise acerca da maior ou menor
reprovabilidade da conduta do agente. 2. Não se pode tratar igualmente o
agente que pratica violência sexual contra crianças e aquele que a comete
contra um adolescente, pois, muito embora o ato seja praticado contra vítima
vulnerável, a vulnerabilidade da vítima também deve ser contada em graus, em
estágios. 3. No âmbito do artigo 59 do Código Penal a culpabilidade deve
ser entendida como o grau de reprovabilidade da conduta no contexto em que foi
cometido o delito, devendo ser considerada a realidade fática em sua inteireza.
Assim, a idade das vítimas deve influenciar na fixação da pena-base, em
observância ao princípio da proporcionalidade. (STJ. AqRg no HC 677.747/SC,
Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe
de 20/6/2022.)
2. ANTECEDENTES
São condenações definitivas que não constituem reincidência.
Avalia-se a “vida criminal pregressa”, o “retrospecto criminoso” do sujeito.
São considerados na primeira fase e não na segunda.
Somente os fatos anteriores à prática do delito que está
sendo punido podem caracterizar maus antecedentes.
A figura aqui é o sujeito contumaz.
Maus antecedentes vs Reincidência
O primeiro ponto é distinguir ANTECEDENTES de REINCIDÊNCIA.
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período
de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão
ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e
políticos.
CRIME 1 > condenação com trânsito em julgado > pratica
CRIME 2.
Se no momento do cometimento de novo crime já houver
ocorrido essas duas etapas anteriores, ele é reincidente.
Haverá maus antecedentes:
a) quando tiver passado o período depurador.
Ex: crime novo, 10/3; trânsito em julgado, 15/1. É
reincidente.
E se o trânsito em julgado ocorreu há 07 anos? É isso que eu
tenho que olhar? Não. É a extinção da pena, não o trânsito em julgado.
Se o sujeito tiver cumprido a pena em 05/12 há 06 anos. Há
mais de 05 anos, logo não se aplicam os efeitos da reincidência. Nessas
circunstâncias, vou considerar que ele tem maus antecedentes.
Utilização de inquéritos policiais e ações penais
não transitadas em julgado
Não se trada do simples histórico criminal do sujeito. A
jurisprudência afunilou o conceito. É um conceito residual.
Exige definitividade, exige trânsito em julgado. A razão é a
presunção de inocência, derivada da leitura da Constituição, que é garantista.
É vedada a
utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a
pena-base.
(REsp n.
1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em
23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)
O sujeito tem 10 inquéritos e 15 ações penais na fase de
instrução. Tem maus antecedentes? Não. Não poderá agravar a pena dele em nada,
porque não têm condenação definitiva. Reflexo da compreensão que se faz do
princípio da presunção de inocência.
Ex: A, nunca tinha cometido um delito. Praticou um furto. É
primário, tem bons antecedente.
Ex: B, praticou 10 atos infracionais, 2 análogos a
homicídio; com 19 anos já foi preso 5 vezes, por roubo a mão armada e tráfico
de drogas. Praticou um furto. É primário, possui bons antecedentes.
Os dois são primários e possuem bons antecedentes. A pena
dos 2 será exatamente idêntica.
Utilização para além da dosimetria
Serve para diversas situações no processo penal. Ex:
decretar preventiva; se concede fiança ou não, etc.
CPP, Art. 321.
Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva,
o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas
cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios
constantes do art. 282 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 12.403, de
2011).
Crimes militares e políticos
Crimes militares e políticos não acarretam reincidência, mas
geram maus antecedentes.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
II - não se consideram os crimes militares próprios e
políticos.
O tempo e os maus antecedentes e o tempo (for
ever?)
O período depurador afasta os efeitos dos maus antecedentes?
No caso da reincidência, passados 05 anos do cumprimento da
pena, o apenado deixa de ser reincidente.
OBS: há doutrina afirmando que ele continua reincidente,
apenas não se aplicam mais os efeitos da reincidência. Essa distinção não
possui efeitos práticos.
E os maus antecedentes, qual o prazo? Podem ser valorados
por quanto tempo?
1. A jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal só considera maus antecedentes condenações penais
transitadas em julgado que não configurem reincidência. Trata-se, portanto, de
institutos distintos, com finalidade diversa na aplicação da pena criminal.
2. Por esse
motivo, não se aplica aos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição
previsto para a reincidência (art. 64,1, do Código Penal).
3. Não se pode
retirar do julgador a possibilidade de aferir, no caso concreto, informações
sobre a vida pregressa do agente, para fins de fixação da pena-base em
observância aos princípios constitucionais da isonomia e da individualização da
pena.
4. Recurso
extraordinário a que se dá parcial provimento, mantida a decisão recorrida por
outros fundamentos, fixada a seguinte tese: Não se aplica ao reconhecimento
dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência,
previsto no art. 64, I, do Código Penal. (STF. RE 593818 - Tribunal Pleno -
Relator: Min. Roberto Barroso - Julgamento: 18/08/2020 - Publicação:
23/11/2020.)
STJ
O prazo de cinco
anos do art. 64, I, do Código Penal, afasta os efeitos da reincidência, mas não
impede o reconhecimento de maus antecedentes.
Precedentes: STJ.
AqRg no AREsp 571478/SP, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta
Turma, julgado em 02/10/2014)
Antecedentes e o direito ao esquecimento
Embora não haja prazo previsto em lei para a subsistência
dos maus antecedentes, o STJ vem aplicando a teoria do direito ao esquecimento
para afastar condenações muito antigas.
É um (des ou in)exemplo de integridade e coerência
da jurisprudência.
Em qual prazo o delito deve ser esquecido, segundo o STJ? R
= 10 anos.
3. Entende-se
majoritariamente que as condenações pretéritas cuja extinção da punibilidade
tenha ocorrido há mais de 10 anos anteriormente à prática do delito
superveniente não podem ser utilizadas para fins de valoração negativa dos maus
antecedentes.
Todavia, no presente
caso, não há informações sobre quando se deu a extinção da punibilidade das
condenações pretéritas, de modo que não é caso de aplicação do direito ao
esquecimento para se afastar os maus antecedentes do réu, que ostenta três
condenações prévias. (AgRg no HC n. 801.789/SC, relator Ministro Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)
Excepcionalmente,
"quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos
[MAIS DE 10 ANOS], como no presente caso, admite-se o afastamento de sua
análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não
se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o
estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a
transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do
tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo
fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações
geradoras, em tese, de maus antecedentes" (STJ. REsp 1.707.948/RJ,
Relator: Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 10/4/2018, DJe
16/4/2018). (STJ. AgRg no REsp 1.915.306/RJ, Relator: Min. Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
Condenações transitadas no curso da respectiva ação
penal
CRIME 1 > pratica CRIME 2 > condenação com trânsito em
julgado do crime 1.
Ex: crime praticado em 10/3 e o trânsito em julgado veio em
10/5, não é reincidente. Mas possui maus antecedentes.
(AgRg no HC n.
799.856/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023,
DJe de 28/9/2023.)
A condenação por
crime anterior, com trânsito em julgado no curso do feito que apura a prática
delitiva, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos
antecedentes, para exasperação da pena-base. Precedentes. (STJ. Processo HC
201700568353 - HC - HABEAS CORPUS - 392220 - Relator Felix Fischer - Quinta
Turma - Fonte DJe data: 31/10/2017.)
O sujeito tem 10 inquéritos e 15 ações penais na fase de
instrução. Tem maus antecedentes? Não. Não poderá agravar a pena dele em nada,
porque não têm condenação definitiva. Reflexo da compreensão que se faz do
princípio da presunção de inocência.
Ex: A, nunca tinha cometido um delito. Praticou um furto. É
primário, tem bons antecedente.
Ex: B, praticou 10 atos infracionais, 2 análogos a
homicídio; com 19 anos já foi preso 5 vezes, por roubo a mão armada e tráfico
de drogas. Praticou um furto. É primário, possui bons antecedentes.
Os dois são primários e possuem bons antecedentes. A pena
dos 2 será exatamente idêntica.
Atos infracionais
Ato infracional pode gerar maus antecedentes ou
reincidência? R = Não, porque não é crime.
Mas não se deve confundir os efeitos da existência de
processos em curso no direito material (pena) e no direito processual (prisão
preventiva). Os atos infracionais podem ser utilizados para aferição dos
requisitos de cautelaridade na prisão preventiva, recorrência que atrai a
necessidade de garantir a ordem pública.
A prática reiterada de atos infracionais, embora não possa
ser empregada para reconhecer a reincidência ou para valorar negativamente os
maus antecedentes, a personalidade ou a conduta social, pode ser utilizada
como fundamento para decretar a prisão preventiva com o fim de resguardar a
ordem pública, tendo em vista o fundado receio de reiteração delitiva.
(STJ. AgRg no HC 691.268/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado doTJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
Ex: sujeito completou 18 anos, na primeira semana após o
aniversário. Já havia sido condenado por diversos atos infracionais durante a
adolescência.
Não pode utilizar para agravar a pena (presunção de
inocência, direito material).
E pode utilizar para
demonstrar a dedicação a atividades criminosas?
Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas
as Turmas, que atos infracionais praticados pelo agente quando adolescente,
embora não caracterizem reincidência ou maus antecedentes, podem denotar, na
análise do caso concreto, dedicação a atividades criminosas e, por conseguinte, impedir a incidência do redutor previsto
no § 4o do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes também do Supremo
Tribunal Federal (HC N. 650.819/SC, Min. Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma,
DJe 14/05/2021). (STJ. AgRg no HC 632.654/SP, Relator: Min. Sebastião Reis
Júnior, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 15/6/2021.)
X
A jurisprudência desta
Corte Superior é firme no sentido de que “atos infracionais não podem ser considerados maus
antecedentes para a elevação da pena-base, tampouco podem ser utilizados para
caracterizar personalidade voltada para a prática de crimes ou má conduta
social" (STJ. HC 499.987/SP,
Relator: Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 30/05/2019, DJe
04/06/2019.) (STJ. HC 663.705/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 22/3/2022, DJe de 28/3/2022.)
Multiplicidade de condenações
Não implica bis
in idem a valoração negativa dos antecedentes do acusado na primeira fase
da dosimetria, com a simultânea aplicação da agravante de reincidência, desde
que fundadas em condenações pretéritas distintas. (STF. RHC 203536 AqR/SP -
Relator: Min. Edson Fachin - Julgamento: 27/09/2021 - Publicação: 04/10/2021 -
Segunda Turma.)
STJ
Havendo diversas
condenações anteriores com trânsito em julgado, não há bis in idem se
uma for considerada como maus antecedentes e a outra como reincidência. (HC
268659/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, Julgado em
08/04/2014, DJE 23/04/2014)
Na hipótese de serem vários os antecedentes, a exasperação
poderá se dar em patamar superior àquele relacionado à hipótese de existir uma
única condenação pretérita a ser valorada. Nesse sentido:
Comprovação dos maus antecedentes
Como se comprovam os antecedentes? Há necessidade de
certidão específica?
Não é necessário um relatório, uma certidão específica da
situação de cada processo.
1) Antecedentes:
registra três (3) condenações transitadas em julgado. Duas delas, porquanto
arquivadas (e consequentemente extintas) há mais de cinco (5) anos, lhe
exasperam a pena nesta fase (inteligência do art. 64, I do CP e do entendimento
predominante no STJ) em xx meses. A condenação remanescente (do processo n° XX)
será apreciada na segunda fase da dosimetria.
2) Embora o réu conte com três ações penais em curso e
diversos inquéritos policiais instaurados em seu desfavor, não ostenta
condenações ‘transitadas em julgado', razão pela qual é forçoso concluir pelos
seus bons antecedentes (Súmula 444 do STJ).
3) Conforme certificado no processo, o acusado apresenta uma
condenação transitada em julgado ativa, a qual será considerada por ocasião da
segunda etapa da dosimetria, não havendo exasperação de pena nesta fase inicial
para se evitar ‘bis in idem'.
Redação da sentença
1) Antecedentes:
registra três (3) condenações transitadas em julgado. Duas delas, porquanto
arquivadas (e consequentemente extintas) há mais de cinco (5) anos, lhe
exasperam a pena nesta fase (inteligência do art. 64, I do CP e do entendimento
predominante no STJ) em xx meses. A condenação remanescente (do processo n° XX)
será apreciada na segunda fase da dosimetria.
2) Embora o réu conte com três ações penais em curso e
diversos inquéritos policiais instaurados em seu desfavor, não ostenta
condenações ‘transitadas em julgado', razão pela qual é forçoso concluir pelos
seus bons antecedentes (Súmula 444 do STJ).
3) Conforme certificado no processo, o acusado apresenta uma
condenação transitada em julgado ativa, a qual será considerada por ocasião da
segunda etapa da dosimetria, não havendo exasperação de pena nesta fase inicial
para se evitar ‘bis in idem'.
3. CONDUTA SOCIAL
É a postura, o modo de vida do sujeito em sociedade, seu
relacionamento familiar, relação com os vizinhos, colegas de trabalho.
O que é conduta social? Não é preciso nenhum conhecimento
jurídico para reconhecer isso.
É um desvio de natureza comportamental. É o sujeito
desajustado, encrenqueiro, de relacionamento difícil.
A figura aqui é do encrenqueiro.
4. Rogério Greco
diferencia detalhadamente antecedentes criminais de conduta social. Esclarece o
Autor que o Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos
porque "os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a
conduta social deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade,
afastando tudo aquilo que diga respeito à prática de infrações penais".
Especifica, ainda, que as incriminações anteriores "jamais servirão de
base para a conduta social, pois abrange todo o comportamento do agente no seio
da sociedade, afastando-se desse seu raciocínio seu histórico criminal,
verificável em sede de antecedentes penais" (in Curso de Direito Penal,
18.ª ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2016, p. 684).
[...]
(REsp n. 1.794.854/DF, relatora Ministra Laurita
Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021, DJe de 1/7/2021.)
A conduta social
“constitui o comportamento do réu na comunidade, ou seja, entre a família,
parentes e vizinhos. Não se vincula ao próprio fato criminoso, mas à inserção
do agente em seu meio social" (STJ. REsp 1.405.989/SP, Relatora: Min.
Sebastião Reis Júnior, Relator p/ Acórdão Min. Nefi Cordeiro, Sexta Turma,
julgado em 18/8/2015, DJe 23/9/2015).
Conduta social e antecedentes
Rogério Greco diferencia antecedentes criminais de conduta
social. O Legislador Penal determinou essa análise em momentos distintos porque
"os antecedentes traduzem o passado criminal do agente, a conduta social
deve buscar aferir o seu comportamento perante a sociedade, afastando tudo
aquilo que diga respeito à prática de infrações penais".
Logo, o passado criminal não pode ser considerado na conduta
social, pois existe uma circunstância específica para isso, os antecedentes.
Em verdade, não é
lícito ao julgador, durante a primeira fase da dosimetria da pena, confundir a
conduta social com os antecedentes criminais previstos no artigo 59 do
mesmo diploma legislativo. É que, para fins de dosimetria da pena, a conduta
social a ser valorada consiste na valoração, pelo juízo sentenciante, do
comportamento do agente perante a sociedade, seja em seu seio familiar, seja no
relacionamento com outras pessoas ou trabalho. (STX HC 157764 - Relator:
Min. Luiz Fux - Julgamento: 18/06/2018 - Publicação: 20/06/2018.)
Em 2019, paradigmático acórdão da Terceira Seção do STJ, de
relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, estabeleceu que condenações
criminais do réu transitadas em julgado só podem ser valoradas na primeira fase
da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua
utilização para desvalorar a personalidade ou a conduta social do agente".
3. A conduta social
e a personalidade do agente não se confundem com os antecedentes criminais,
porquanto gozam de contornos próprios - referem-se ao modo de ser e agir do
autor do delito -, os quais não podem ser deduzidos, de forma automática, da
folha de antecedentes criminais do réu. Trata-se da atuação do réu na
comunidade, no contexto familiar, no trabalho, na vizinhança (conduta social),
do seu temperamento e das características do seu caráter, aos quais se agregam
fatores hereditários e socioambientais, moldados pelas experiências vividas
pelo agente (personalidade social).
Já a circunstância
judicial dos antecedentes se presta eminentemente à análise da folha criminal
do réu, momento em que eventual histórico de múltiplas condenações definitivas
pode, a critério do julgador, ser valorado de forma mais enfática, o que, por si
só, já demonstra a desnecessidade de se valorar negativamente outras
condenações definitivas nos vetores personalidade e conduta social.
4. Havendo uma
circunstância judicial específica destinada à valoração dos antecedentes
criminais do réu, revela-se desnecessária e inidônea a utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a
personalidade ou a conduta social do agente".
(STJ. EAREsp
1.311.636/MS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado
em 10/4/2019, DJe de 26/4/2019.)
Trata-se de ponto uníssono atualmente, nos termos do Tema
Repetitivo 1077:
Condenações
criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a
reincidência, somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a
título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para
desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. (STJ. REsp
l.794.854/DF, Relatora: Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 23/6/2021,
DJe de 1/7/2021.)
Prova da conduta social
Conduta social e familiar
No caso, a conduta
social foi valorada negativamente em razão do mau comportamento familiar do
agravante, pois outras agressões não constantes da denúncia foram noticiadas
durante a instrução probatória.
(STJ. AgRg no AREsp
1.845.072/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
15/6/2021, DJe de 22/6/2021.)
A prática de ameaça
e agressões a familiares e o envolvimento com tráfico de drogas motivam a
valoração negativa da circunstância judicial relativa à conduta social. (STJ.
AgRq no AREso 1.805.308/AL, Relator: Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma,
julgado em 10/8/2021, DJe de 16/8/2021.)
Alcoolismo, uso de drogas e conduta social
A simples menção não pode ser utilizada para agravar a pena
base.
(AgRg no AgRg no
AREsp n. 1.948.868/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)
5. A jurisprudência
do Superior Tribunal de Justiça, no entanto, é firme no sentido de que o alcoolismo do agente ou a sua condição de
usuário de drogas não é motivação idônea para o desfavorecimento de sua
personalidade ou conduta social, de modo que se impõe o decote deste vetor.
(AgRg no HC n.
524.573/ES, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/5/2020,
DJe de 28/5/2020.)
A descrição de fatos concretos atrelados ao uso imoderado de
álcool pode ser utilizada.
In concreto, o
fato do réu estar habitualmente bêbado e drogado, bem como a necessidade
constante de pedir dinheiro à família para comprar drogas e pagar dívidas com
traficante, como consignado na sentença, permite a valoração negativa da
conduta social. (STJ. AgRg no HC 700.170/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)
Prática de crime por pessoa foragida ou durante o cumprimento
O fato de cometer crime enquanto cumpria pena ou enquanto
estava foragido, aponta conduta social negativa. Em vez de demonstrar
responsabilidade e disciplina, pratica novo crime e isso representa um
desvalor.
3. Consoante
entendimento consolidado na jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça,
a prática de novo delito na condição de foragido do sistema prisional evidencia
maior reprovabilidade da conduta perpetrada e constitui circunstância apta a
exasperar a pena-base. Precedentes. No caso, o acusado praticou o delito de
roubo enquanto estava foragido.
4. Agravo regimental
não provido. (AgRg no HC n. 732.261/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 25/4/2022.)
5. Na espécie, ambos
os recorrentes se encontravam foragidos no momento da prática dos delitos (uso
de documento falso e falsidade ideológica), bem como os praticaram com a
intenção de encobrir tal condição, revelando-se, desse modo, idônea a valoração
negativa das circunstâncias judiciais atinentes à personalidade e à conduta
social.
6. Agravo regimental
não provido. (AgRg no AREsp n. 1.593.615/MS, relator Ministro Reynaldo Soares
da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2020, DJe de 15/4/2020.)
4. Para fins do art.
59 do CP, a conduta social corresponde ao comportamento do réu no seu ambiente
familiar e em sociedade, de modo que a sua valoração negativa exige concreta
demonstração de desvio de natureza comportamental. No caso, o réu estava foragido
de estabelecimento prisional quando da prática delitiva, o que, a toda
evidência, permite a valoração negativa do vetor "conduta social",
nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias. (HC n. 440.751/SC,
relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de
20/6/2018.)
Exemplos de abordagens na sentença:
Conduta social
1) Conduta social: nada a ser valorado negativamente em
relação ao réu.
2) O acusado atualmente cursa graduação, possui bom
relacionamento familiar e não se tem notícia de fatos desabonadores de sua
conduta social, razão pela qual a circunstância não pode ser valorada em seu
desfavor.
3) O réu recentemente abandonou os estudos e não possui
ocupação lícita. Além disso, nota-se seu desajuste ao meio social em que
convive, havendo inúmeros relatos de desentendimentos com a vizinhança e brigas
familiares, tudo a denotar a sua reprovável conduta social, razão pela qual
exaspero sua pena em 00 meses.
OBS: Eu não preciso ficar dizendo que aumentei a pena em
1/6, 1/8. A lei não diz isso em nenhum lugar. Facilite a sua vida. Faça
cálculos aproximados e só diga o quanto você amentou.
3. O relevo e a abrangência da organização conhecida como
"Primeiro Comando da Capital" já foram valorados na culpabilidade do
agente e a menção à prática de "crimes graves, que causam clamor
público", "destruição de lares e famílias" e
"comprometimento da ordem pública" não revela cenário mais gravoso do
que aquele inerente ao delito em questão. (AgRg no AREsp n. 2.209.745/SP,
relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de
13/6/2023.)
Temor da comunidade e conduta social
O fato de o
insurgente ser temido no meio em que vive é motivação idônea para justificar a
avaliação prejudicial da conduta social e não se confunde com o histórico
criminal do indivíduo. Precedentes. (STJ. AgRg no HC 678.916/MA, Relator:
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 29/9/2021.)
O fato de o
sentenciado ser temido no meio em que vive é motivação idônea a justificar o
desvalor de sua conduta social. (STJ. REsp 1.901.105/PR, Relator: Min.
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe de 23/3/2021.)
O fato de ser
temido no meio em que vive e de promover ameaças a testemunhas evidencia a
perniciosa relação do recorrente com a comunidade, constituindo
fundamentação concreta, suficiente e idônea para justificar o afastamento da
pena-base do seu mínimo legal. Precedentes. (STJ. AgRg no AREsp 1.895.065/TO,
Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 24/8/2021,
DJe de 30/8/2021.)
Jurisprudência (exemplos)
Na hipótese
vertente, as instâncias de origem ressaltaram a existência de alienação parental e a ausência de cuidados com seus
filhos, deixando-os inclusive aos cuidados dos coautores do crime. (STJ.
AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca,
Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de 24/5/2021.)
O fato de ameaçar a vítima, nas dependências do
fórum, momentos antes da audiência, não se intimidando nem mesmo pela presença
dos policiais que aguardavam no local para prestar seus depoimentos, revela
desvio comportamental que extrapola a figura do tipo penal violado,
constituindo fundamentação concreta, suficiente e idônea para amparar a
manutenção do desvalor atribuído à vetorial conduta social. (STJ. AgRg no REsp
1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)
No caso, o Juiz de
primeiro grau, ao consignar que a mãe da
Vítima declarou em Juízo que o Paciente constantemente perseguia e ameaçava a
Vítima, indicou a reiteração em prática social inadequada, o que ampara a
avaliação desfavorável dessa vetorial. (STJ. HC 704.196/SP, Relatora: Min.
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)
4. PERSONALIDADE DO AGENTE:
A personalidade do agente resulta da análise do seu perfil subjetivo, no que se refere a aspectos morais e
psicológicos, para que se afira a existência de caráter voltado à prática de
infrações penais.
Vai gerar bastante confusão com a culpabilidade.
Personalidade e antecedentes criminais
O mesmo que se disse em relação à conduta social vale para a
personalidade: a existência de antecedentes criminais não pode ser valorada
negativamente.
STJ, TEMA REPETITIVO 1077
Condenações criminais transitadas em julgado, não
consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas, na
primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se
admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do
agente.
Personalidade e a (des)necessidade de laudo técnico
Essa é uma circunstância de muito difícil análise, de
caráter extremamente subjetivo. Aplicar a pena é uma prática subjetiva, mas
avaliar a personalidade é o máximo. Até psicólogos, psiquiatras, terapeutas,
encontram dificuldades, quanto mais o juiz que não possui formação para tanto.
Em função dessas dificuldades, a jurisprudência mais antiga caminhava no sentido de que o juiz só pode
avaliar a personalidade com laudo ou perícia realizada por profissional
habilitado.
Porém, a jurisprudência mais recente não entende assim:
3. Quanto à
personalidade do agente, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no
sentido de que a análise desfavorável dessa circunstância judicial não está
adstrita à realização de laudos técnicos, elaborados por especialista da área
de saúde, podendo o julgador, baseado em elementos concretos extraídos dos
autos, aferir se o comportamento do agente reveste-se de uma maior
perversidade, insensibilidade etc. (AgRg no AREsp n. 2.364.840/TO, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.)
A própria
legislação penal concedeu ao julgador a possibilidade de, quando da análise dos
fatos e das provas trazidas aos autos, avaliar a personalidade do agente, sem
condicionar tal avaliação a qualquer meio de prova legalmente tipificado
(RHC 134491 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em
19/11/2018).
Precedentes:
Antecedentes negativos não representam má personalidade, mas
antecedentes negativos.
2. Assim, no caso, agiu corretamente o
Colegiado estadual ao declinar que as condenações definitivas anteriores do Réu
não representavam má personalidade, mas sim antecedentes negativos.
3. A aplicação do
art. 387, § 2.º, do Código de Processo Penal, em nada altera o regime prisional
inicial em virtude da reincidência e dos maus antecedentes do Paciente Jonathan
(regime fechado) e dos maus antecedentes do Paciente Wesley (regime semiaberto).
4. Agravo regimental
desprovido. (STJ. AgRg no HC n. 804.562/SP, relatora Ministra Laurita Vaz,
Sexta Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 16/5/2023.)
Meio cruel não é motivação idônea para avaliação negativa da
personalidade.
Crime cometido dentro do ambiente prisional, pode ser
avaliado como personalidade negativa.
(AgRg no HC n.
791.600/PE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
11/9/2023, DJe de 14/9/2023.)
Na hipótese em foco,
a personalidade do réu foi considerada
negativa, tendo em vista o comportamento carcerário do paciente, o qual é
marcado por indisciplina, desrespeito aos servidores do presídio e consumo de
drogas dentro do referido estabelecimento, constando ainda o uso de celular
dentro do ambiente carcerário para a prática de estelionato. Desta feita,
observa-se ser idônea a motivação adotada para negativar a personalidade do
paciente, pois o comportamento carcerário demonstra o desapreço do sentenciado
pela ordem jurídica, a revelar a sua personalidade arredia à organização
social, á ressocialização e à autoridade do Poder Judiciário. (HC
525.572/DF, Rei. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO
TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 12/11/2019).
3. Correta a
negativação da culpabilidade com lastro no fato de que o recorrente demonstrou
dolo intenso ao valer-se da condição de responsável legal pela empresa, que
participa de grupo de empresas que perpetrava fraudes previdenciárias nos
mesmos moldes, para viabilizar o recebimento indevido de benefícios
previdenciários por pessoas que saíram da empresa ou nunca trabalharam nela.
Tais circunstâncias ultrapassam o tipo legal do art. 171, § 3º, do CP, e
demonstram maior reprovabilidade da conduta.
4. São idôneos os fundamentos para desabonar a personalidade do agente,
apresentados no sentido de que ele e os corréus se mostraram como "sendo
pessoas articuladas, dissimuladas e de má índole que, inclusive, forjaram
versões truncadas e inverossímeis com a nítida intenção de ludibriar o juízo e
se esquivarem da responsabilidade, o que denota traços de personalidade, que o
distinguem do homem médio". Tais observações demonstram que houve a
análise do retrato psíquico do recorrente, descrevendo-se traços de sua
personalidade que são hábeis a sustentar a negativação de tal vetor.
(AgRg no AREsp n.
1.812.515/PE, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 11/9/2023.)
2. De acordo com a
jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de
faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial
culpabilidade. A agressividade, a
atitude violenta e o egoísmo são circunstâncias que podem negativar a
personalidade do agente para fins de fixação da reprimenda. A existência de
duas filhas menores, órfãs como consequência da ação delitiva, também justifica
a elevação da reprimenda.
(AgRg no AREsp n.
2.239.473/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
20/6/2023, DJe de 28/6/2023.)
Personalidade e a prática de atos infracionais
V - A prática
reiterada de atos infracionais, embora não possa ser empregada para reconhecer
a reincidência ou para valorar negativamente os maus antecedentes, a
personalidade ou a conduta social, pode ser utilizada como fundamento para
decretar a prisão preventiva com o fim de resguardar a ordem pública, tendo em
vista o fundado receio de reiteração delitiva. (AgRg no HC n. 691.268/SP,
relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta
Turma, julgado em 26/10/2021, DJe de 4/11/2021.)
Personalidade e liderança criminosa
No tocante à
personalidade, correto o aumento da pena-base, pois descritas as
particularidades do caso concreto, permitindo a fixação da reprimenda básica
acima do mínimo legal. Com efeito, foram indicados elementos idôneos bastantes
a demonstrar a menor sensibilidade ético-moral do acusado, porquanto, conforme
assinalaram as instâncias de origem, ele
se valia de terceiros para operacionalizar a ação delitiva, pouco se importando
com a possibilidade de que fossem presos, dispondo de suas vidas como se fossem
descartáveis. (STJ. AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1.687.923/SP, Relator:
Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de
25/3/2022.)
A personalidade, porque o paciente faz da atividade criminosa seu meio
de vida e a conduta social, porque ao tempo do crime ele deveria estar
cumprindo pena para sua ressocialização, mas optou por desobedecê-la, pois é apontado como um dos principais
integrantes do Comando (2º escalão) da organização criminosa FAMÍLIA DO NORTE -
FDN, incumbido de cumprir com as diretrizes do CONSELHO, bem como de efetuar a
distribuição de grande quantidade de entorpecentes nesta Capital. (STJ.
AgRg no HC 723.829/AM, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)
Personalidade e relações doméstica
Diante do comportamento violento e agressivo do
agente, em suas relações domésticas, incabível a exclusão da vetorial
personalidade. (STJ. AgRg no HC 697.993/ES, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik,
Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022.)
Nos delitos praticados em contexto de violência doméstica, como na
espécie, o fato de o réu, ciente de prévia medida protetiva fixada, não apenas
descumprir a restrição imposta, mas cometer novos atos de violência doméstica
contra a ofendida, é circunstância que justifica a valoração negativa da
vetorial personalidade, por demonstrar uma maior reprovabilidade da
conduta. Precedentes. (STJ. AgRg no REsp 1.918.046/SP, Relator: Min. Reynaldo
Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de 19/4/2021.)
[HOJE O
DESCUMPRIMENTO DE MEDIDA PROTETIVA É DELITO AUTÔNOMO]
Na hipótese em foco,
a negativação da personalidade está devidamente fundamentada, uma vez que o paciente atentou contra a vida de seu tio
e o mantinha sob ameaças constantes para conseguir o que queria. (STJ. AgRg
no HC 702.070/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)
A prática de homicídio contra pessoa que mantinha com o réu
relacionamento amoroso extraconjugal autoriza a valoração negativa da
personalidade, na primeira fase da dosimetria da pena. (STJ. AgRg no AREsp
1.947.336/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
23/11/2021, DJe de 29/11/2021.)
Ademais,
especificamente quanto ao ciúme, vale
reafirmar que tal estado emocional “é de especial reprovabilidade em situações
de violência de gênero, por reforçar as estruturas de dominação masculina -
uma vez que é uma exteriorização da noção de posse do homem em relação à mulher
- e é fundamento apto a exasperar a
pena-base” (STJ. HC 704.196/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)
Jurisprudência (exemplos)
O abuso de ingestão de bebidas alcoólicas e a existência de medidas
protetivas de urgência reveladoras de comportamento agressivo, justificam a
valoração negativa da vetorial da personalidade do réu. (STJ. AgRg no AREsp n.
1.942.898/TO, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região), Sexta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 6/5/2022.)
Na hipótese em foco,
a negativação da personalidade está devidamente fundamentada, uma vez que não
foi negativada simplesmente pela omissão, como pugna a defesa. Em verdade, a mãe das crianças presenciou os atos
libidinosos, os quais eram praticados na própria cama do casal, chegando ao
ponto de assistir a prática de sexo oral entre seus próprios filhos, os quais
assim procederam por determinação de seu companheiro e corréu. A toda
evidência, há elemento concreto a negativar a personalidade da paciente, a qual
não apenas consentiu com os abusos sexuais, mas os assistia. (STJ. AgRg no HC
659.922/SC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 24/8/2021.)
No caso concreto, o
referido vetor foi avaliado em razão da forma como a recorrente planejou a ação criminosa, sua frieza, dissimulação e
traços de psicopatia. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 1.843.720/DF, Relator:
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/5/2021, DJe de
24/5/2021.)
O valor negativo da
personalidade do Paciente foi devidamente constatado a partir de provas
produzidas no curso da instrução criminal, as quais demonstram extrema frieza e
a menor sensibilidade ético-moral, haja vista a notícia de que o Acusado sempre se referiu à prática de
homicídios com excepcional naturalidade, mostrando-se indiferente à morte de
seus companheiros de coligação partidária; além disso, o Magistrado singular
também assinalou que o Réu teria ameaçado matar qualquer de seus assessores
cujo comportamento fosse considerado inadequado aos seus interesses. Consoante
orientação desta Corte Superior, a valoração negativa da personalidade não
reclama a existência de laudo técnico especializado, podendo ser aferida a
partir de elementos probatórios dos autos, o que efetivamente ocorreu na
hipótese. (STJ. HC 621.348/AL, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado
em 13/4/2021, DJe de 29/4/2021.)
Exemplos jurisprudenciais de inidoneidade da valoração da
personalidade
O maior problema aqui é a fundamentação genérica.
No caso, as
instâncias ordinárias limitaram-se a afirmar,
de forma genérica, que o modo de agir do réu demonstra uma personalidade
voltada para o delito, violenta, agressiva e fria, porém não indicaram
elementos concretos aptos a desqualificar a vetorial personalidade do
agente, que tem a ver com aspectos psicológicos e morais. (STJ. AgRg no HC
629.109/ES, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022,
DJe de 21/2/2022.)
É assente na
jurisprudência deste Superior Tribunal o entendimento de que “o fato do agente mentir acerca da
ocorrência delituosa, não assumindo, desta maneira, a prática do crime, está
intimamente ligado ao desejo de se defender e, por isso mesmo, não pode
representar circunstância a ser valorada negativamente em sua personalidade,
porquanto a comprovação de tais fatos cabe a acusação, desobrigando, por
conseguinte, que essa mesma comprovação seja corroborada pela defesa” (STJ. HC 98.013/MS, Relator: Min. Og
Fernandes, Sexta Turma, julgado em 20/9/2012, DJe 1º/10/2012). (STJ. AgRg no
AREsp 1.804.475/SP, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 6/4/2021, DJe de 13/4/2021.)
Redação da sentença:
Personalidade do agente
1) Personalidade do
agente: longe de se fazer, nesse ponto, uma análise técnica e minudente - até
porque o Juízo não domina conteúdos de psicologia, antropologia ou psiquiatria
cumpre, apenas (em havendo) destacar alguns pontos mais objetivos em relação ao
modo habitual de ser e agir do apenado, elementos que o distinguem de outras
pessoas. Nesse sentido destaco que (...).
2) Não há nos autos elementos que permitam a aferição da
personalidade do agente, razão pela qual deixo de exasperar a pena neste ponto.
3) Pelo conjunto probatório amealhado durante a instrução
criminal, nota-se o desvio de comportamento do acusado, consubstanciado na
(...), a justificar a exasperação da pena em XX meses, em razão de sua
personalidade.
5. MOTIVOS
MOTIVOS São os fatores psíquicos que levam a pessoa a
praticar o crime ou a contravenção penal.
A prática de todo delito possui um motivo, um estímulo, um
móvel, uma intenção, que varia de indivíduo para indivíduo.
Não pode ser
utilizado quando caracterizar elementar do delito. O motivo deve ser um elemento extraordinário,
que foge do normal daquela conduta.
Motivo não se confunde com o dolo e a culpa
Não se confundem com o dolo e a culpa.
Exemplos jurisprudenciais de valoração dos motivos
É idônea a avaliação
negativa dos motivos do crime na primeira fase da dosimetria quando o delito é ocasionado por desavença de
somenos importância. Precedentes. (STJ. AgRg no HC 678.916/ MA, Relator:
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de
29/9/2021.)
O motivo do crime,
consistente em agressão à vítima tão
somente por ter sido impedido de ingressar no campus da universidade,
também justifica o incremento da sanção. (STJ. HC 689.921/SP, Relatora: Min.
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)
No caso, o móvel da
conduta de ameaçar a vítima de morte foi
uma simples postagem na rede social, o que torna a conduta criminosa fútil
e despropositada, sendo devida, portanto, a valoração negativa. (STJ. HC
409.775/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2018,
DJe de 24/8/2018.)
Na espécie, os
motivos do crime foram efetivamente mais graves, na medida em que as ameaças foram externadas em razão do
término do relacionamento amoroso entre o paciente e a vítima, o que revela
torpeza, bem como pelas circunstâncias mais gravosas da prática delitiva,
que ensejou a exposição da intimidade da ofendida. (STJ. AgRg no HC 652.779/SC,
Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021,
DJe de 20/9/2021.)
6. O fato de o réu,
além de ser o mandante do crime, haver fornecido a arma do delito, justifica a
valoração negativa da culpabilidade. 7. Correta a avaliação desfavorável dos
motivos do crime, diante das notícias de que o insurgente almejava “alcançar a direção da administração municipal
por meios ilegítimos [ASSASSINATO DOS ADVERSÁRIOS], nutrido por disputa de
grupos políticos”. (STJ. AgRg no AREsp 1.241.587/MG, Relator: Min. Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 30/6/2021.)
Portanto, o conflito motivado pela disputa de facções
é elemento que extrapola o tipo penal, autorizando a fixação da pena-base acima
do mínimo legal, sem que isso resulte bis in idem. (STJ. AgRg no REsp
1.867.815/SC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe de 21/6/2021.)
No que toca aos
motivos do crime, destacou-se na sentença que os crimes ocorreram em decorrência de rivalidade política,
ressaltando-se que o antagonismo político, natural e necessário ao
fortalecimento da democracia, foi transformado em um embate aético e desmedido.
Tal elemento é concreto e não é ínsito aos tipos penais em questão, podendo ser
sopesado como circunstância judicial desfavorável, na medida em que demonstra
uma maior reprovabilidade da conduta, motivada pelo anseio de enfraquecimento e
de desrespeito ao ambiente democrático. (STJ. HC 478.982/SC, Relator: Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/9/2020, DJe de 21/9/2020.)
No que se refere à
motivação dos crimes, não há ilegalidade na fundamentação, porquanto o paciente praticou os delitos “para
viabilizar o pagamento de dívidas de drogas e a aquisição de drogas”,
circunstâncias que exigem resposta penal superior, em atendimento aos
princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. (STJ. AgRg no HC
662.125/ES, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT),
Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)
VINGANÇA
5. Quanto aos
motivos do crime, o fato de a agravante ter intentado contra a integridade física da vítima por vingança, já que
esta seria amante do seu companheiro, é suficiente para justificar a
majoração da pena-base. Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior
entende que "a vingança é elemento idôneo a elevar a pena-base acima do
mínimo legal"
(AgRg no HC n.
800.983/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
15/5/2023, DJe de 22/5/2023.)
A exasperação da
pena-base pela consideração negativa dos
motivos fundamentado na vingança da morte do pai do réu é idônea, por
demonstrar uma maior reprovabilidade da conduta. (STJ. AgRg no HC 530.898/PB,
Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019).
Exemplos jurisprudenciais de inidoneidade da valoração dos
motivos
Sem razão também o
agravo, porque, em relação aos motivos do crime, o argumento consistente em “obtenção de lucro fácil e rápido em
prejuízo alheio” é circunstância elementar do crime de roubo, não
justificando, de per si, a exasperação da pena na primeira fase da dosimetria (STJ. HC 634.480/MG, Min. Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe 8/2/2021). (STJ.
AgRg no HC 726.560/ MA, Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
julgado em 29/3/2022, DJe de 1/4/2022.)
Na dosimetria da
pena, o motivo do lucro fácil em
detrimento da sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de entorpecentes.
(STJ. REsp 1.920.404/PA, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado
do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 5/10/2021, Dje de 11/10/2021.)
A intenção de lucro fácil é elemento inerente ao delito de tráfico de
drogas, não autorizando a negativação dos motivos do crime. (STJ. AgRg no AREsp 1.796.538/PR,
Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 13/4/2021, DJe de
29/4/2021.)
Quanto aos motivos
do crime, o fato do delito ter agido por
ambição e pelo desejo de obter vantagem econômica, genérico é inerente aos
tipos penais contra o patrimônio, de modo que não pode ser considerado para
majoração da pena-base. (STJ. HC 556.481/PA, Relator: Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 4/2/2020, DJe de 12/2/2020.)
Não constitui
fundamento idôneo a respaldar a desfavorabilidade quanto aos motivos do crime, a satisfação da lascívia do agente, eis que
inerente à própria tipificação dos delitos sexuais. (STJ. AgRg no REsp
1.294.129/AL, Relator: Min. Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 5/2/2013, DJe
de 15/2/2013.)
Se o motivo torpe foi utilizado para qualificar
os três homicídios, não poderia ser aproveitado para considerar como negativos
os motivos do crime, por acarretar bis in idem. (STJ. REsp 1.248.240/ RS,
Relator: Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/4/2014, DJe de
15/4/2014.)
Redação na sentença
1) Motivo do crime: o ganho de lucro fácil, comum para
delitos desta espécie. Nada a exasperar.
2) O motivo do crime já foi considerado como circunstância
qualificadora, razão pela qual não exaspero a pena neste ponto, a fim de evitar
‘bis in idem'.
3) Motivo do crime: ao que consta, o réu agiu pelo fato de
seu empregador, de
forma correta e comedida (pelo que se apurou na instrução),
ter lhe chamado a atenção no trabalho. Fator deveras desproporcional em relação
à sua conduta.
6. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME
CIRCUNSTÂNCIAS são os dados acidentais, secundários,
relativos à infração penal, mas que não integram sua estrutura, tais como o modo
de execução do crime, os instrumentos empregados em sua prática, as condições
de tempo e local em que ocorreu o ilícito penal, o relacionamento entre o agente e o ofendido
etc.
São os pormenores do fato delitivo, acessórios ou
acidentais, não inerentes ao tipo penal (STJ. AgRg no REsp 1.965.389/SC).
As circunstâncias do crime como circunstância judicial
referem-se à maior ou menor gravidade do crime em razão do modus operandi (STJ. AgRg no HC 612.171/SP).
Ex: Furto dos fios de energia de um hospital.
Vide exemplos do Schmitt: p. 169.
Jurisprudência
Valoração das circunstâncias do crime e o abuso de
confiança
O abuso de confiança
constitui fundamento válido para desabonar a referida vetorial. Dessa feita, o Julgador Monocrático valeu-se de motivação
idônea para exasperar a pena-base no ponto, ao ressaltar que o Réu aproveitou-se da confiança que ganhou
da Vítima (com quem conviveu por mais de um ano) e de familiares, a
reclamar apenamento mais rigoroso. Precedentes. (STJ. HC 704.196/SP, Relatora:
Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 21/6/2022.)
Considerando que o delito
foi cometido em detrimento de vítima que
conhecia o autor e lhe depositava total confiança, resta justificado o
aumento da pena-base em razão da consideração desfavorável das circunstâncias
do crime. (STJ. HC 332.676/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe 03/02/2016)
A Corte de origem
apreciou concretamente as circunstâncias do crime desfavoráveis ao paciente, em razão do modus operandi empregado na
execução do delito, vale dizer, “posto
que abusou da criança no interior da própria casa onde todos residiam, em pleno
abuso da confiança em si depositada quando a genitora dela não estava”,
fatores que apontam maior censura na conduta e justificam a exasperação da
pena-base, em atendimento aos princípios da proporcionalidade e da
individualização da pena. (STJ. AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno
Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022,
DJe de 14/3/2022.)
A negativação do
vetor referente às circunstâncias do crime está suficientemente fundamentada,
tendo sido declinados elementos que emprestaram à conduta do Paciente especial
reprovabilidade e que não se afiguram inerentes ao próprio tipo penal: o crime foi cometido aproveitando-se de sua
condição de técnico do time de futebol do qual o Ofendido fazia parte e após
conquistar a confiança da mãe do menor. Precedentes. (STJ. HC 644.989/SC,
Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 18/8/2021.)
Invasão de domicílio
Além disso, o fato de o delito haver sido praticado com
violação de domicílio é elemento válido para fins de exasperação da pena-base,
em relação às circunstâncias do crime. (STJ. AgRg no HC 511.211/SP, Sexta
Turma, Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 1º/10/2019). (STJ. AgRg no
HC 705.378/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
Prática delituosa na frente de familiares
Prática delituosa pondo em risco de terceiros
O cometimento do crime “em praça pública, na
presença de vários populares, de modo que a conduta empreendida pôs
efetivamente em risco outros bens jurídicos para além da integridade física da
vítima, [...], inclusive, a vida daqueles que estavam transitando pelo
local”, justifica o agravamento da pena-base pela vetorial das circunstâncias
do delito. (STJ. AgRg no AREsp
1.803.854/AL, Relator: Min. Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª
Região), Sexta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 10/6/2022.)
[...] Quanto às
circunstâncias do crime, a jurisprudência do STJ admite o desvalor do aludido
vetor em razão da execução de disparos
em via pública” (STJ. HC 536.480/RJ, Relator: Min. Leopoldo de Arruda
Raposo (Desembargador Convocado do TJ/PE), Quinta Turma, DJe 26/11/2019). (STJ.
AgRg no AREsp 2.055.438/ PA, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
julgado em 17/5/2022, DJe de 19/5/2022.)
Complexidade
do engenho criminoso
Vale especialmente
para o crime de tráfico de drogas.
A efetiva e contínua
participação do Réu durante todo o período de duração dos delitos, bem como a utilização de engenhoso, articulado e sofisticado esquema criminoso
contra o Sistema Financeiro Nacional, autoriza a negativação das
circunstâncias do crime. (STJ. AgRg
nos EDcl no REsp 1.853.697/RS, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado
em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.)
A forma utilizada para esconder a droga em compartimentos ocultos de veículo autoriza a
valoração negativa das circunstâncias do crime de tráfico de
entorpecentes. (STJ. AgRg no HC 610.260/MS, Relator: Min. João Otávio de
Noronha, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 24/2/2022.
IV - No caso destes
autos, restou consignado pelas instâncias de origem que a valoração negativa
das circunstâncias do crime era devida
considerando a
premeditação e o grau de sofisticação da fraude, envolvendo mais de uma pessoa,
possivelmente agentes públicos, sendo que as informações pessoais do servidor
público foram obtidas mediante acesso ao banco de dados da CEF, o
que atrai o maior desvalor da conduta.
(AgRg no REsp n.
2.010.513/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
No tocante às
circunstâncias da infração, correto o aumento da pena-base. A propósito,
destacou o sentenciante que o réu
auxiliava diretamente o transporte dos entorpecentes, armazenados em fundos falsos de veículos,
percorrendo longo percursos, especialmente pela via terrestre.
Descreveu, portanto, as particularidades do delito e as atitudes assumidas pelo
condenado no decorrer do fato criminoso, as condições de tempo e local em que
ocorreu o crime, bem como a maior gravidade da conduta espelhada pela mecânica
delitiva empregada pelo agente. Precedentes. (STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta
Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)
Por fim, restaram-se
constatadas as circunstâncias do crime desfavoráveis ao paciente, eis que o paciente dispunha de “eficiente rede de
comunicação quanto às investidas policiais”, elementos que excedem os
limites dos tipos penais violados, exigindo resposta penal superior, em
atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
(STJ. AgRg nos EDcl no HC 696.093/SP, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
O decreto
condenatório demonstrou que o modus operandi dos delitos revela gravidade
concreta superior à ínsita aos crimes de quadrilha e de estelionato, destacando
para tanto o alto grau de organização do grupo criminoso, com a contratação de funcionários, inclusive
uma secretária, além da instalação de
uma sede para as operações da empresa “fantasma”. Tais elementos, por
certo, desbordam das elementares previstas nos tipos penais em questão e
conferem um maior grau de reprovabilidade e ardilosidade da conduta apto a
embasar a exasperação da reprimenda. (STJ. AgRg no HC 717.481/SC, Relator: Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/5/2022, DJe de 10/5/2022.)
A elevada sofisticação do modus operandi
dos réus, que atuavam em esquema
complexo em desfavor do Fisco, autoriza a valoração negativa das
circunstâncias do crime, na primeira fase da dosimetria da pena. (STJ. AgRg no
REsp 1.965.146/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)
Sobre o desvalor das
circunstâncias do crime, também houve justificativa concreta, em razão do modus
operandi empregado na execução do delito, vale dizer, ante a forma sorrateira de agir, transportando a droga escondida em
climatizadores de ar, mediante uma transportadora, fatores que apontam
maior censura na conduta e justificam a exasperação da pena-base, em
atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualiza- ção da
pena. (STJ. AgRg no HC 666.261/PB, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.)
E o uso do sistema de encomendas no transporte fluvial?
Duração do crime
No que se refere às
circunstâncias do crime, observou o
tempo das violentas agressões, que duraram a noite e a madrugada inteiras.
E, no que tange às consequências do delito, destacaram as sequelas psicológicas
causadas às vítimas da violência. Precedentes. (STJ. AgRg no AgRg no AREsp 2.011.487/MG, Relator: Min. Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022.)
As circunstâncias do
crime também foram devidamente fundamentadas, pois o delito foi cometido por meio de um ato violento e delongado, o
que extrapola os elementos intrínsecos ao tipo penal. (STJ. AgRg no HC 707.068/RJ, Relator: Min. Olindo Menezes
(Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe de 22/4/2022.)
Exemplos
jurisprudenciais de valoração das circunstâncias do crime
In concreto não se
infere ilegalidade na primeira fase da dosimetria, pois o decreto condenatório
demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade concreta superior à
ínsita aos crimes de roubo, pois o paciente tentou disparar a
arma de fogo contra as vítimas, mesmo após ter sido imobilizado. (HC
546.839/ES, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, j. em 11/02/2020).
[AQUI PODERIA TER LEVADO PARA A CULPABILIDADE]
Outrossim, as
instâncias ordinárias narraram, com suficiência de pormenores, o desenrolar do
modus operandi do delito, que desbordou do ordinário do tipo, a ponto de
autorizar a elevação da pena pelo desfavorecimento das circunstâncias do crime.
De fato, no caso, o ofendido foi sequestrado e levado para o
lugar ermo onde foi executado, com pelo menos cinco disparos de arma de fogo no
seu rosto. Note-se, ademais, que o delito foi praticado em concurso de
agentes (PExt no HC 511.798/SP, Rei. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 28/04/2020).
As circunstâncias do
crime correspondem aos aspectos objetivos e subjetivos de natureza acidental
que envolvem o fato delituoso. In casu, não se infere ilegalidade na primeira
fase da dosimetria, pois o decreto condenatório demonstrou que o modus operandi do delito revela gravidade
concreta superior à ínsita aos crimes de roubo, pois o delito foi
praticado durante a madrugada, mediante arrombamento. (STJ. HC
556.481/PA, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/2/2020,
DJe de 12/2/2020.)
O acusado utilizou
de uma faca para a prática delitiva, estuprando a vítima à luz do dia e em
local onde o ato podia ser visto por outras pessoas, expondo ainda
mais a ofendida, tudo a majorar a gravidade da conduta e justificar a
exasperação. (STJ. AgRg no REsp 1.971.040/PE, Relator: Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/2/2022, Dje de 25/2/2022.)
No que tange às
circunstâncias do delito, tem-se que a utilização do espaço do Fórum
Regional de Mangabeira para praticar os crimes revela uma maior ousadia do
agente, razão pela qual não há falar em ausência de fundamentação idônea. (STJ.
AgRg no AREsp 1.677.105/PB, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado
em 23/6/2020, DJe de 29/6/2020.)
As circunstâncias do delito, de igual modo,
foram desvaloradas. Ressaltou o Tribunal local o modo cruel como os crimes foram cometidos - “o acusado (e os demais) se divertiam durante a
prática dos atos libidinosos, rindo da situação das vítimas, as quais se
encontravam com os seios à mostra e deitadas no chão, vestidas somente de
calcinha” -, extrapolando respectiva norma penal. Não há falar-se na
ocorrência de bis in idem, tendo em vista que as mesmas circunstâncias
judiciais foram utilizadas para majorar a sanção inicial de delitos diversos,
não de um mesmo crime. (STJ. AgRg no AREsp 2.034.538/MA, Relator: Min. Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em
10/5/2022, DJe de 13/5/2022.)
Exemplos
jurisprudenciais de inidoneidade da valoração das circunstâncias do crime
Caracteriza bis
in idem valorar negativamente as circunstâncias do crime quando
já configuram qualificadora,
as consequências delitivas quando elemento do próprio tipo penal, como é a
morte para o homicídio e a conduta social usando dos antecedentes do
sentenciado, visto que já utilizados para aumentar a pena sob outra rubrica.
(STF. HC 121758, Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 2/2/2015)
A prática de crimes
de roubo dentro de transportes coletivos autoriza, nos termos da abalizada
jurisprudência desta Corte Superior, a elevação da pena-base por consistir, via
de regra, em fundamento idôneo para considerar desfavorável circunstância judicial.
Isso porque no transporte público há comumente grande circulação de pessoas, o
que eleva a periculosidade da ação. No caso, todavia, sem que se faça
necessário o revolvimento fático- -probatório dos autos, observa-se que as
circunstâncias concretas do presente caso demonstram que a ação não desbordou
da periculosidade própria do tipo. Conforme mencionado pela própria vítima, o
ônibus estava vazio no momento do delito, o qual foi praticado com simulacro de
arma de fogo. Tais circunstâncias concretas (ônibus vazio e uso de
simulacro de arma de fogo) evidenciam que o modus operandi do delito foi normal
à espécie, não se justificando a elevação da reprimenda. Portanto, de rigor
o afastamento da valoração negativa das circunstâncias judiciais relativas aos
motivos e circunstâncias do crime. (STJ. AgRg no HC 693.887/ES, Relator: Min.
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)
A conduta relacionada à utilização de documento falso é inerente ao próprio tipo penal de
estelionato, razão pela qual não pode ser considerada como
desfavorável para justificar o incremento da pena-base a título de
circunstâncias do crime. (STJ. AgRg no HC 620.430/SP, Relator: Min. João Otávio
de Noronha, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 29/4/2022.)
A valoração negativa
das circunstâncias do crime se deu em fundamentação inidônea, com base em
elementos que teriam sido utilizados para qualificar o delito, caracterizando,
pois, indesejável bis in idem, vedado em nosso ordenamento jurídico.
Isso porque, o recurso empregado para
dificultar a defesa da vítima já foi utilizado como qualificadora, não podendo
ser utilizado novamente como fundamento para exasperação da pena-base.
(STJ. AgRg no AREsp 1.820.500/MA, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021.)
Redação na sentença
Circunstâncias do crime
1) Circunstâncias do crime: as circunstâncias não trazem
pormenores que devam ser considerados.
2) As circunstâncias do crime foram inerentes ao próprio tipo
penal, razão pela qual deixo de exasperar a pena-base nesse ponto.
3) As circunstâncias do crime extrapolam a normalidade do
tipo. Com efeito, restou sobejamente comprovado que o acusado foi excessiva
mente violento durante a prática do roubo, havendo relato uníssono das vítimas
no sentido de que, mesmo imobilizadas, foram agredidas por repetidas vezes pelo
autor, que inclusive chegou a efetuar disparos de arma de fogo em direção ao
chão para causar temor completamente desnecessário à família subjugada. Em
vista dessas circunstâncias, exaspero a pena em 00 meses.
7. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME
Envolvem o conjunto de efeitos danosos provocados pelo
crime, em desfavor da vítima, de seus familiares ou da coletividade. Os
danos/prejuízos podem ser materiais ou morais.
Mede-se a maior ou menor extensão do dano causado pelo modo
de agir do condenado. O grau de lesividade da conduta. A maior ou menor
repercussão do delito.
São resultados extraordinários da prática criminosa, para
além das elementares ou das circunstâncias inerentes.
A figura aqui é o aloprado.
Expressivo prejuízo aos cofres públicos
[...] em se tratando
de infrações penais contra a ordem
tributária, a extensão do dano causado pode ser invocada na primeira fase da
dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto
implique bis in idem. [STF. HC 128.446,
Relator: Min. Teori Zavascki, j. 15-9-2015, 2ª T, DJe de 29-9-2015.]
[...] quando da
fixação das reprimendas referentes a delitos praticados contra a Administração
Pública, a Terceira Seção desta Corte vem entendendo ser possível o
recrudescimento da pena-base com fundamento no prejuízo sofrido pelos cofres públicos, quando o valor deste
representar montante elevado (STJ. AgRg no HC 480.933/AP, Relator: Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/6/2019, DJe 27/6/2019).
[...] é lícita a
atribuição de maior desvalor às consequências do crime de peculato quando evidenciado que o prejuízo ao erário acabou por
prejudicar população mais vulnerável, no caso, crianças e adolescentes de
determinada casa de abrigo. Portanto, não há indevido bis in idem.
Precedentes. [...]. (STJ. AgRg nos EDcl na RvCr 5.595/DF, Relator: Min. Ribeiro
Dantas, Terceira Seção, julgado em 26/5/2021, DJe de 28/5/2021.)
Extensão
do prejuízo econômico nos delitos patrimoniais
Conquanto o prejuízo
alheio seja inerente ao delito de estelionato, admite-se a consideração
desfavorável da consequência do crime, para aumentar a pena-base, quando este
for excessivamente oneroso à vítima, como
no caso dos autos, pois o particular, em 2001, suportou o prejuízo de R$
5.000,00 (cinco mil reais). (HC 332.676/PE, Rel. Ministro ERICSON MARANHO
(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2015, DJe
03/02/2016)
VI - O v. acórdão
recorrido aponta que o valor do prejuízo (e não este em si), pela sua
expressividade, deve ser valorado como consequência negativa do crime. No caso, a monta subtraída é de R$ 24.500,00 (vinte
e quatro mil e quinhentos reais), o qual é considerável e suficiente para
valorar negativamente essa circunstância judicial, mormente por representar mais de 33 (trinta e três) salários mínimos
à época dos fatos, sendo este igualmente fundamento idôneo para a elevação da
pena-base acima do mínimo legal.
Agravo regimental
desprovido. (AgRg no REsp n. 2.010.513/RN, relator Ministro Messod Azulay Neto,
Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
Sobre o desvalor das
consequências do crime, também houve justificativa concreta, em razão do “valor do prejuízo causado à ECT, no importe
de R$ 41.427,58”, elementos que exigem resposta penal superior, em
atendimento aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena.
(STJ. EDcl no AgRg no HC 679.093/RJ,
Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma,
julgado em 9/11/2021, DJe de 17/11/2021.)
Trauma nos
crimes violentos e sexuais
Considerando o fato de a vítima não ter retornado ao
trabalho por vergonha da violência e da humilhação sofridas e dela ter mudado
de residência com medo de ser encontrada por seu agressor ou alguém a seu mando,
assim como da filha pequena do casal ter
apresentado sérios transtornos comportamentais, sendo submetida à terapia
psicológica para tentar se livrar do trauma, além do fato do filho mais velho da vítima, um adolescente,
ter abandonado o estudo e trabalho para tentar proteger a mãe de seu agressor,
resta justificada a elevação da básica a título de consequências do delito.
(STJ. HC 614.057/SC, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
23/2/2021, DJe de 26/2/2021.)
Sobre o desvalor das
consequências do crime, também houve justificativa concreta e muito bem
ponderada pelo v. acórdão verberado, eis que cada vítima” apresentou crises psicológicas e necessitou de
acompanhamento especializado frente ao desequilíbrio ocasionado”. (STJ.
AgRg no HC 686.470/AC, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado
do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 14/3/2022.)
In casu, o
trauma suportado pela vítima, menor de 7
anos de idade, que se tornou uma criança tristonha e que não participa das
atividades na escola, segundo sua professora, permite o incremento do crime
pelas consequências do delito. [...]. (STJ.
HC 563.256/PB, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
10/3/2020, DJe de 26/3/2020.)
1. A jurisprudência
desta Corte firmou-se no sentido de que é
idônea a valoração negativa das consequências do delito de estupro de
vulnerável, quando fica demonstrado que a vítima tentou tirar a própria vida,
ante o trauma psicológico causado pelo delito.
(AgRg no HC n.
847.319/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 5/9/2023, DJe de 8/9/2023.)
O abalo psicológico extraordinário de mãe em decorrência da morte, na
própria residência e de forma extremamente violenta, de filho acometido de
enfermidade mental constitui elemento concreto e idôneo para motivar a
exasperação da pena-base pelo exame desfavorável da circunstância judicial
relativa às consequências do crime. (STJ. AgRg no AREsp 1.805.308/AL, Relator:
Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe de
16/8/2021.)
4. Verifica-se
ausência de flagrante ilegalidade na valoração das consequências do crime, já
que, conforme consignado, "ficou
comprovado que a vítima até hoje padece de sequelas psicológicas pelo ocorrido,
sentido-se suja e envergonhada, além de, à época dos fatos, ter sido humilhada,
estigmatizada e assediada em seu meio social, com dificuldades de fazer
amizades".
(AgRg no HC n.
809.835/PE, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do
TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
Decerto, o trauma causado à vítima, que não mais
consegue repousar durante à noite por medo e ainda necessita se submeter a
psicoterapia, não pode ser confundido com mero abalo psicológico passageiro,
restando, portanto, justificado o incremento da básica pelas consequências do
crime (HC 529.428/RJ, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em
10/10/2019).
Existência
de família e filhos pequenos no homicídio
2. De acordo com a
jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de
faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial
culpabilidade. A agressividade, a atitude violenta e o egoísmo são
circunstâncias que podem negativar a personalidade do agente para fins de
fixação da reprimenda. A existência de
duas filhas menores, órfãs como consequência da ação delitiva, também justifica
a elevação da reprimenda. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.239.473/PA, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de
28/6/2023.)
2. De acordo com a
jurisprudência do STJ, a quantidade de perfurações decorrentes de golpes de
faca é elemento idôneo para justificar a avaliação desfavorável da vetorial
culpabilidade. A agressividade, a atitude violenta e o egoísmo são
circunstâncias que podem negativar a personalidade do agente para fins de
fixação da reprimenda. A existência de
duas filhas menores, órfãs como consequência da ação delitiva, também justifica
a elevação da reprimenda. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.239.473/PA, relator
Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de
28/6/2023.)
Tenra idade da vítima em homicídios
A despeito de já ter havido dissenso a respeito entre as
turmas do STJ, a questão foi pacificada em 2020 pela Terceira Seção,
prevalecendo ser idôneo o agravamento da pena-base em razão da tenra idade de
vítimas de crimes capitais. Cumpre colacionar a ementa do acórdão em tela:
2. Deve prevalecer a orientação da Quinta Turma, no sentido
da idoneidade da fundamentação, pois a
tenra idade da vítima (menor de 18 anos) é elemento concreto e transborda
aqueles ínsitos ao crime de homicídio, sendo apto, pois, a justificar o
agravamento da pena-base, mediante valoração negativa das consequências do
crime, ressalvada, para evitar bis in idem, a hipótese em que aplicada a
majorante prevista no art. 121, § 4º (parte final), do Código Penal. 3. Agravo
regimental improvido. (STJ. AgRg no REsp 1.851.435/PA, Relator: Min. Sebastião
Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 12/8/2020, DJe de 21/9/2020.)
No que diz respeito às consequências do crime de homicídio,
destacou-se que a vítima era um
adolescente de 14 anos, o que, inegavelmente, torna o delito mais reprovável.
É cediço que a idade da vítima pode ser levada em consideração para a
exasperação da pena-base. (STJ. HC 614.998/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe de 20/10/2020.)
Tempo de internação no roubo
De mais a mais, em relação às consequências do crime, o fato
delitivo causou na vítima doença, sendo
necessária que a ofendida fosse internada por dias e, ainda, impôs à vítima
tratamento pós-internação em Hospital. A toda evidência, tais
circunstâncias estão fora do desdobramento ordinário do delito de roubo, motivo
pelo qual há fundamento idôneo a suster o desvalor das consequências do crime.
(STJ. AgRg no HC 681.493/PE, Relator: Min. Jesuíno Rissato (Desembargador
Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 25/2/2022.)
Exemplos jurisprudenciais de inidoneidade da
valoração das consequências do crime
[...]. O juízo de primeiro grau reputou desfavoráveis as
consequências do crime, por ter
‘exigi[do] despesas acima do comum dos órgãos estatais responsáveis pela
repressão, com constantes deslocamentos de agentes, inclusive aéreos, para
acompanhamento do então investigado. Além disso, importou em enriquecimento
ilícito do condenado’. 29. Essa
motivação é manifestamente inidônea, uma vez que as despesas suportadas pelo
Estado com a investigação de um crime e o enriquecimento do paciente não se
subsumem no vetor “consequências do crime”, entendido como extensão do dano
produzido pelo ilícito em si. 30. O Tribunal Regional Federal não glosou esse
vetor nem aduziu nenhum outro elemento de prova que lhe desse suporte,
limitando-se a invocar, genericamente, “as consequências do crime” e a “elevada
quantidade da droga apreendida (1.691 kg) e a sua natureza (cocaína).” 31.
Ocorre que, como a quantidade e a natureza da droga já haviam sido valoradas
negativamente a título de culpabilidade, não poderiam vir a sê-lo também a
título de consequências do crime, sob pena de bis in idem. 32. Cumpre,
portanto, decotar o vetor negativo ‘consequências do crime’ [...]. (STF. HC
134193, Relator: Dias Toffoli, Segunda Turma, julgado em 26/10/2016.)
[...]. O fato de os recorrentes
venderem droga, valorado negativamente como ‘consequência’ do crime, é ínsito
ao próprio tipo penal, sendo, na espécie, fundamento inidôneo para a
majoração da pena-base. 2. Nem mesmo a quantidade de droga apreendida (18 g de
cocaína) se mostra tão expressiva a ponto de justificar o reconhecimento do
maior grau de reprovabilidade da conduta a título de consequências do crime. 3.
Impõe-se, portanto, o decotamento desse vetor execuções que redimensione as
respectivas penas dos recorrentes. [...]. (STF. RHC 135295, Relator: Dias
Toffoli, Segunda Turma, julgado em 20/06/2017)
Também se revela insuficiente a motivar a exasperação das
penas-bases, a título de consequências
do crime, a menção à “disseminação das drogas na sociedade” (e-STJ fl. 88),
porquanto tal elemento é genérico e se confunde com os efeitos negativos
naturais e inerentes aos tipos penais em análise. Precedentes. (STJ. HC 698.362/RO, Relator: Min.
Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe de 15/2/2022.)
Na hipótese, destacou-se “a
comoção social, o sentimento de revolta e a agressão à sociedade ordeira”,
porém, tais fundamentos são genéricos e inerentes ao tipo penal de homicídio,
de modo que não se revelam idôneos para a exasperação da pena-base. (STJ. AgRg no HC 629.109/ES, Relator:
Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/2/2022, DJe de 21/2/2022.)
Redação na sentença
1) Consequências do
crime: graves. O dano patrimonial foi considerável. Fugiu do razoável. Não se
está diante de uma subtração de algumas centenas de reais, mas de milhares,
conforme demonstrado durante o processo. Por mais que o prejuízo patrimonial
seja inerente ao tipo, a sua monta, no presente caso, extrapola a normalidade
em crimes desta espécie e implica incremento da pena-base em XX meses.
2)Não há maiores consequências do crime; o agente foi preso
em flagrante e o celular furtado foi prontamente devolvido à vítima. Assim,
deixo de exasperar a pena por esta circunstância judicial.
3)A subtração do caminhão da vítima - seu instrumento de
trabalho - acarretou-lhe inúmeros prejuízos, em especial ao sustento próprio e
de sua família, na medida em que, conforme restou comprovado, é o ofendido quem
garante a subsistência de sua esposa e seus cinco filhos menores impúberes.
Diante disso, exaspero a pena em 00 meses.
8. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA
Postura da vítima frente à ação criminosa; provocação;
negligência.
É a atitude da vítima, que tem o condão de provocar ou
facilitar a prática do crime. Cuida-se de circunstância judicial ligada à
vitimologia, isto é, ao estudo da participação da vítima e dos males a ela
produzidos por uma infração penal. (MASSON).
Exemplos (Masson):
a) vítima manuseia grande quantidade de dinheiro em um
ônibus, incentiva a prática de furtos ou roubos por ladrões.
b) e a mulher que, interessada em lucros fáceis, presta
favores sexuais mediante remuneração em estabelecimento pertencente a outrem,
colabora para o crime de favorecimento da prostituição, tipificado pelo art.
228 do Código Penal.
Ex: Mulher que se veste de forma
provocante em festa, andando com roupas sumárias, atua positivamente para a
prática do estupro? R = NÃO!
Só pode ser circunstância neutra ou favorável ao réu, jamais
pode ser utilizada para prejudicá-lo. Não vai agravar a pena.
O comportamento da vítima
é circunstância judicial ligada à vitimologia, que deve ser necessariamente
neutra ou favorável ao réu, sendo descabida sua utilização para incrementar a
pena-base. Com efeito, se não
restar evidente a interferência da vítima no desdobramento causai, como ocorreu
na hipótese em análise, tal circunstância deve ser considerada neutra. (AgRg no
HC 516.831/PB, Rei. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 06/02/2020).
O
comportamento da vítima em contribuir ou não para a prática do delito não
acarreta o aumento da pena-base, pois a circunstância judicial é neutra e não
pode ser utilizada em prejuízo do réu.
(STJ. HC 297988/AL, Relatora: Min. Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma,
julgado em 18/09/2014, DJe 02/10/2014)
O
comportamento da vítima permite a compensação de circunstâncias judiciais?
1. O sistema adotado
pelo Código Penal, na fixação da pena-base, não é o do termo médio, mas, sim, o
de que cada circunstância judicial desfavorável leva ao afastamento da
pena-base do mínimo legal. Por isso, via
de regra, não se admite a compensação entre circunstâncias judiciais
negativadas e outras consideradas favoráveis. Entretanto, a regra é excepcionada quando se
trata do comportamento da vítima, pois é a única vetorial do art. 59, do
referido Código, que não pode ser negativada, ou seja, nunca autoriza o aumento da
pena-base, mas somente pode ser considerada como neutra ou favorável ao
Condenado.
2. Quando o
comportamento da vítima for positivado, ou seja, quando se entender que ele
contribuiu para a ocorrência do delito, é admitida a compensação desse vetor
com outra circunstância judicial desfavorável do art. 59 do Código Penal.
Precedentes da Quinta e Sexta Turmas.
3. O único reflexo concreto que
pode produzir o comportamento da vítima, na fixação da pena-base, é o de
neutralizar ou diminuir a exasperação da reprimenda que seria efetivado em
razão de outras circunstâncias judiciais que foram negativadas. Uma das
maneiras possíveis de isso ser concretizado, pelo Julgador, é por meio da compensação. Se se afasta essa
possibilidade, nega-se vigência ao art. 59 do Código Penal, que prevê
que o comportamento da vítima é um dos fatores a ser avaliado na fixação da
pena-base.
4. A compensação não é admitida no caso de o
comportamento da vítima ser considerado neutro, mas tão-somente quando há a
conclusão de que este contribuiu para a ocorrência do delito. E, se não tiver
havido a negativação de nenhum outro vetor, a positivação do comportamento da
vítima não autoriza a fixação da pena-base em patamar abaixo do mínimo legal.
5. O fato de que a Vítima deixou três filhos
órfãos, sendo dois menores de idade que dela dependiam para o seu sustento,
extrapola as elementares do tipo penal de homicídio e autoriza a exasperação da
pena-base, pela negativação das consequências do crime.
6. Recurso especial parcialmente provido, para
negativar as consequências do crime, ficando as penas redimensionadas nos
termos do voto.
(STJ. REsp
1.847.745/PR, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 3/11/2020,
DJe de 20/11/2020.)
São reiterados os
precedentes desta Corte segundo os quais o
comportamento da vítima não deve exasperar a pena-base. Ou seja, essa
circunstância judicial será considerada
neutra (não interferindo na pena), ou será utilizada favoravelmente ao réu
(minorando a pena-base exasperada por outra circunstância judicial), jamais
para lhe prejudicar. (STJ. REsp 1.528.244/PE, Relator: Min. Ribeiro Dantas,
Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)
O amante
concorre com seu comportamento para o crime de homicídio do qual foi vítima?
O fato de a
vítima ter mantido relacionamento amoroso com a esposa do paciente não
demonstra que ela concorreu, de alguma maneira, para a prática delitiva, sendo descabido falar em valoração favorável da referida
circunstância judicial. Eventuais ofensas dirigidas ao paciente, ainda que
sejam reconhecidas pelo Tribunal do Júri, do mesmo modo, não são suficientes
para tornar o comportamento da vítima circunstância favorável, sob pena de que
qualquer inimizade ou desentendimento implique redução da pena na primeira fase
da dosimetria. (STJ. HC 596.624/SP, Relator: Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 25/8/2020, DJe de 3/9/2020.)
Redação na sentença
1) Comportamento da vítima: em nada contribuiu para a prática
do crime, razão pela qual a reconheço como neutra.
2) Não se cogita do comportamento da vítima no presente caso,
na medida em que se trata de crime de perigo - espécie incompatível com a
circunstância -, motivo pelo qual deixo de valorá-la.
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA LEI DE DROGAS
LEI N. 11.343/06
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta
social do agente.
Nota técnica do TJDFT: Por fim, com relação à valoração do
vetor decorrente da quantidade de droga, a Figura 20 revela que 68,2% dos
magistrados respondentes aumentam a pena-base de forma proporcional à
quantidade de droga apreendida, enquanto 25,8% aplicam sempre o mesmo aumento
da pena-base. Por fim, registre-se que 6,1% dos magistrados indicaram não
valorar negativamente a quantidade de droga apreendida.
(BOA!)
VII - No tocante ao
tráfico privilegiado o v. acórdão impugnado consignou que "[...] a
quantidade dos entorpecentes, aliadas às circunstâncias da prisão em flagrante
indicam que o acusado faz do tráfico meio de vida, dedicando-se a tal atividade
criminosa.
Observa-se que foram
com ele apreendidos 16 papelotes de cocaína, pesando 13 gramas; 40 pedras de
crack, pesando 10 gramas; 95 supositórios contendo cocaína, pesando 93 gramas;
32 porções de maconha, pesando 153 gramas e mais 33 porções de maconha, pesando
136 gramas. Além das conversas extraídas de seu celular, as quais comprovam que
faz do tráfico um meio de vida e, portanto, integrante de organização
criminosa, não preenchendo os requisitos necessários para a obtenção do
privilégio." (fl. 262, grifei). Logo, houve fundamentação concreta quando
ao afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não só pela
diversidade/quantidade de drogas apreendidas, mas também nas demais
circunstâncias evidenciadas pelo modus operandi empregado na prática da traficância,
tudo corroborando que o acusado se dedicava a atividades criminosas, fazendo
disso seu meio de vida.
VIII - A majoração da pena-base está fundada na
diversidade/quantidade das drogas apreendidas, ao passo que o afastamento da
minorante ocorreu pela dedicação às atividades criminosas. Fatos distintos,
portanto, inexistindo bis in idem.
Nesse sentido: (AgRg
no REsp n. 1.652.550/RS, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe de 28/4/2017).
(AgRg no HC n.
818.239/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
3. A quantidade e a natureza da droga
apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar
sobre as demais circunstâncias judiciais, não se constatando ilegalidade na
dosimetria da reprimenda fixada, tendo em vista a apreensão de 740g de cocaína.
(STJ. AgRg no HC n.
810.482/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em
25/9/2023, DJe de 27/9/2023.)
2. Em se tratando de
crime de tráfico de drogas, como no caso, o
juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do
Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a
personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42
da Lei n. 11.343/2006.
3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada de forma
proporcional, em razão da grande quantidade da droga apreendida, maus
antecedentes (condenação anterior pelo mesmo delito) e as circunstâncias do
delito, com a apreensão de balança de precisão e demais petrechos que
indicam a dedicação do paciente à prática criminosa, elementos devidamente ressaltados pelas instâncias de origem, os quais
denotam a gravidade concreta da conduta, a exigir uma resposta mais enfática do
julgador na fixação da pena. Precedentes.
(STJ. AgRg no HC n.
837.045/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 25/9/2023, DJe de 27/9/2023.)
As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem
ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena, sob
pena de bis in idem. (STF. Plenário. ARE 666334 RG, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 03/04/2014 (Repercussão Geral – Tema 712)
Houve certa divergência no STJ, no entanto, desde
27/04/2022, o entendimento acima explicado é o que prevalece no Tribunal:
A natureza e a quantidade da droga podem ser utilizadas para não
reconhecer o tráfico privilegiado (art. 33, § 4º da Lei de Drogas)?
Configura
constrangimento ilegal o afastamento do tráfico privilegiado e da redução da
fração de diminuição de pena por presunção de que o agente se dedica a
atividades criminosas, derivada unicamente da análise da natureza ou da
quantidade de drogas apreendidas. (STJ. 5ª Turma. REsp 1.985.297-SP, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, julgado em 29/03/2022) (Info 731).
Redação na sentença:
DISPOSITIVO
JULGO PROCEDENTE a pretensão punitiva constante na denúncia,
para o efeito de condenar Fulano de Tal como incurso nas sanções do art. 157, §
2°, inciso II do Código Penal (roubo maiorado).
DOSIMETRIA
Considerando as
disposições do art. 59 e seguintes, especialmente o artigo 68 do Código Penal,
que acabam por eleger o sistema trifásico paro a quantificação da sanção, passo
o fixar as penas, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção
do crime:
Primeira fase - circunstâncias judiciais (art. 59 do CP):
Culpabilidade: normal para a espécie.
Antecedentes: é reincidente, circunstância que será
tomada em conta exclusivamente na segunda etapa da aplicação da pena, a fim de
evitar ‘bis in idem’.
Conduta social: desajustada. Praticou o crime pelo
qual é condenado nesta oportunidade durante o cumprimento de pena [número do
processo de execução]. O acusado traiu a confiança nele depositada pelo juízo,
a revelar indisciplina e ausência de autocontrole, o oposto do que se espera
para a convivência em sociedade. Nesse sentido: [...] “A prática delitiva no
curso de cumprimento de pena por crime anterior - seja em razão do regime que
propicie contato com a sociedade, ou por benefícios externos - é circunstância
apta a demonstrar conduta social inadequada, diante do propósito de tais
medidas de buscar a ressocialização do agente” (AgRg no HC 346.799/SC, Rei.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 7/3/2017, DJe
21/3/2017). (...) (AgRg no AREsp 1139616/DF, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS,
QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018). Personalidade: nada a
destacar.
Motivos: são comuns para a espécie.
Circunstâncias do crime: as circunstâncias não trazem
particularidades que devam ser consideradas.
Consequências do crime: o crime não teve maiores
consequências com a apreensão do armamento. Comportamento da vítima: em nada
contribuiu na realização da figura típica.
Ponderadas as referidas circunstâncias judiciais, estabeleço
a pena-base em reclusão de 4 anos e 8 meses.
2ª FASE: CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES
(ARTS. 61, 62, 65 E 66)
ASPECTOS GERAIS DA 2ª FASE
As agravantes e atenuantes da Parte Geral. São aplicadas, a
rigor, para todo e qualquer crime.
Há circunstâncias também em leis especiais.
Lembre-se: uma circunstância não pode ser valorada na 2ª
fase se tiver previsão como causa de aumento e diminuição.
Terminologia
Os verbão são agravar e
atenuar. Evitar usar aumentar,
acrescentar, etc.
O juiz pode reconhecer agravante [e atenuante] de
ofício?
Art. 385. Nos crimes
de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o
Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer
agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.
Schmitt considera que só pode ser reconhecido se tiver
narrada faticamente na denúncia, ainda que não capitulada. A exceção, para ele,
seria a reincidência, uma vez que a sua comprovação material poderá ser trazida
ao processo criminal no decorrer da instrução em juízo.
Não é esse o entendimento do STJ:
4. É possível o
reconhecimento de agravantes genéricas pelo magistrado, ainda que não descritas
na denúncia. (STJ. AgRg no REsp 1765521/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 27/08/2021)
5. Nos termos da jurisprudência desta Casa, "Não ofende o princípio da congruência a
condenação por agravantes ou atenuantes não descritas na denúncia.
Inteligência dos arts. 385 e 387, I, do Código de Processo Penal" (HC
219.068/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Rel. p/ Acórdão Ministro NEFI
CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/05/2016, DJe 20/05/2016). (STJ. HC
381.590/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em
06/06/2017, DJe 13/06/2017)
2ª fase e limites da pena
SÚMULA 231 - STJ
A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal. (Súmula n. 231/STJ)
AgRg no
AREsp 576130/DF, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, Julgado em
18/12/2014,DJE 02/02/2015
Patamar de agravamento ou atenuação da pena
A lei não estabelece parâmetros de aumento ou diminuição.
A jurisprudência, como regra, utiliza o patamar de 1/6. Se
aplica 1/6 não precisa fundamentar mais que o ordinário, porque esse já é o
entendimento consolidade e conhecido da jurisprudência.
8. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no
sentido de que o aumento para cada agravante ou de diminuição para cada
atenuante deve ser realizado em 1/6 da pena-base, ante a ausência de critérios
para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento
superior ou a redução inferior à fração paradigma estar concretamente
fundamentado. Precedentes. (STJ. AgRg no REsp n. 2.069.190/MG, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11/9/2023, DJe de
13/9/2023.)
Admite-se a variação desse patamar, desde que
fundamentadamente. Se a circunstância no caso concreto for especialmente grave
eleva o patamar para 1/5 ou 1/4. Ex: reincidente específico eleva 1/5;
multirreincidente, eleva 1/4.
As hipóteses de reincidência específica ou multirreincidência
podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do
patamar de 1/6, para a agravante de reincidência. (STJ. AgRg no HC 548.769/RJ,
Rei. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020).
Com relação à reincidência específica, existe divergência no
âmbito do STJ. Há julgados afirmando que não há previsão para uma valoração
especial dessa circunstância:
Ao invés de considerar apenas a quantidade das agravantes e
atenuantes, avalie quais são essas circunstâncias, com base em um critério
qualitativo.
[...] a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com
as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em
observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Todavia, a aplicação de fração diversa
de 1/6 exige motivação concreta e idônea (STJ. HC 540.452/RJ, Rei. Ministro
RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 10/03/2020).
Aplicação de patamar diverso, considerando os aspectos
concretos da conduta.
6. Na hipótese, a instância antecedente manteve a majoração da pena-base efetuada pelo
magistrado de primeiro grau, na fração de 1/10 do intervalo em abstrato do
crime de tráfico, e não 1/5, como alega o recorrente. Portanto, considerando a quantidade e lesividade da droga apreendida, a
dosimetria fixada não se mostra desproporcional ou desarrazoada, não
exigindo a especial intervenção desta Corte Superior. (STJ. AgRg no REsp n.
2.056.299/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
CONCURSO DE AGRAVANTES E ATENUANTES
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do
limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como
tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade
do agente e da reincidência.
Mesmo se a circunstância for preponderante, deve ser
utilizado o parâmetro normal de aumento ou diminuição: 1/6.
A valoração diferente (com preponderância) se dá na
concorrência com agravantes e atenuantes comuns. Ex: Na reincidência, o
julgador agravaria a pena em 1/6. Porém, havendo concorrência com um atenuante
comum (crime sob influência de multidão), esta poderia ser valorada em 1/8.
Compensa apenas parcialmente, dando preponderância à reincidência.
9.
Conforme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, "a confissão espontânea e a menoridade
relativa, sendo atributos da personalidade do agente, são igualmente
preponderantes com a reincidência e os motivos do delito, consoante
disposto no art. 67 do Código Penal" (STJ. Recurso Especial Representativo de
Controvérsia n. 1.341.370/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira
Seção, julgado em 10/4/2013, DJe 17/4/2013).
Acórdão que decidiu pela
inexistência de repercussão geral na controvérsia relativa a possível
compensação entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da
reincidência.
3.
Afirmação da seguinte tese: não tem
repercussão geral a controvérsia relativa à possibilidade ou não de compensação
da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea. (STF.
RE 983765 RG/DF, REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, Relator: Min.
ROBERTO BARROSO, Julgamento: 15/12/2016, Publicação: 10/02/2017, Órgão
julgador: Tribunal Pleno.)
Circunstâncias preponderantes
Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes
Art. 67 - No concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve
aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos
determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.
Aqui a gente tem que conhecer a classificação das
circunstâncias:
a) subjetivas ou
de caráter pessoal: dizem respeito ao agente e não ao fato, sendo elas:
a) os antecedentes;
b) a personalidade;
c) a conduta social;
d) os motivos do crime (quem tem motivo é o agente, e não o
fato);
e) a menoridade relativa (maior de 18 e menor de 21 anos);
f) a maioridade senil (maior de setenta anos na data do
julgamento);
g) a reincidência;
h) o parentesco do autor com a vítima (cônjuge, ascendente,
descendente ou irmão…) etc.
b) objetivas:
relacionam-se ao fato e não ao agente, sendo elas:
a) o tempo do crime (se cometido à noite, de manhã, em época
de festividades);
b) o lugar do crime (local público, ermo, de grande
circulação de pessoas);
c) o modo de execução (emboscada, traição, dissimulação,
surpresa);
d) os meios empregados para a prática do crime (mediante
arma, veneno, fogo, asfixia, tortura, explosivo, meio insidioso ou cruel);
e) a qualidade da coisa (pequeno valor, bem público, de uso
comum);
f) a qualidade da vítima (mulher grávida, criança, velho ou
enfermo) etc.
STJ: confissão e menoridade relativa são
atributos da personalidade. Logo, possuem caráter preponderante.
Escala de preponderância entre agravantes e
atenuantes
Em análise ao artigo 67 do Código Penal se vislumbra que
todas as circunstâncias ali relacionadas são de cunho (natureza) subjetivo, o
que revela a intenção do legislador em sobrepô-las às de caráter objetivo.
Por essa razão, na hipótese da existência de concurso entre
circunstâncias atenuantes e agravantes que não tenham previsão expressa no
artigo 67 do Código Penal, sempre irá preponderar aquela que possuir natureza
subjetiva.
Da leitura do art. 67 a jurisprudência (STF e STJ) extraiu a
seguinte ESCALA DE PREPONDERÂNCIA (SCHMITT):
1) Personalidade do agente (menoridade relativa +
septuagenário)
2) Motivos determinantes do crime
3) Reincidência (genérica ou específica) + confissão
(espontânea ou voluntária).
4) Circunstâncias comuns (não preponderantes):
a) atenuantes e agravantes comuns
subjetivas
b) atenuantes e agravantes comuns
objetivas
2. Conforme o entendimento consolidado desta Corte, a atenuante da menoridade é sempre
considerada preponderante em relação às demais agravantes de caráter subjetivo
e também em relação às de caráter objetivo, como a do meio cruel. Essa
conclusão decorre da interpretação acerca do art. 67 do Código Penal, que
estabelece a escala de preponderância entres as circunstâncias a serem
valoradas na segunda etapa do modelo trifásico. Dentro dessa sistemática, a menoridade relativa, assim como a
senilidade, possuem maior grau de preponderância em relação àquelas igualmente
preponderantes, decorrentes dos motivos determinantes do crime e
reincidência, nos termos do art. 67 do Código Penal e, a fortiori, em relação
às circunstâncias objetivas. (STJ. AgRg no HC n. 387.590/MG, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/4/2021, DJe de 26/4/2021.)
Acórdão que entendeu que a atenuante da confissão espontânea,
relacionada à personalidade do agente, prepondera sobre a agravante relativa a
crime cometido contra criança.
"8. A atenuante
da confissão espontânea, por estar relacionada à personalidade do agente, deve
prevalecer sobre a agravante do artigo 61, II, 'h' [CRIME COMETIDO CONTRA
CRIANÇA], do Estatuto Penalista, relacionada à circunstância subjetiva da
vítima, nos termos do artigo 67 do CP." (STJ. HC n. 299.760/SP,
relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em
23/8/2016, DJe de 29/8/2016.)
Em todas as situações de preponderância o critério
imaginário de valoração para a hipótese de concurso entre circunstâncias
(atenuantes e agravantes) deverá ser a metade do patamar eleito como ideal pelo
juiz sentenciante para a segunda fase (SCHMITT).
Hipóteses de confronto:
1) Agravante simples x atenuante simples: anulam-se,
compensam-se.
2) Agravante preponderante x atenuante simples: a agravante
anula a atenuante e aumenta-se 1/12.
3) Agravante simples x atenuante preponderante: a atenuante
anula a agravante e diminui-se a pena em 1/12.
4) Agravante preponderante x atenuante preponderante:
anulam-se, compensam-se.
5) Duas agravantes simples x uma atenuante preponderante:
anulam-se. A pena não deve sofrer alteração.
6) Uma agravante preponderante x duas atenuantes simples:
anulam-se. A pena não deve sofrer alteração.
Concurso entre reincidência e confissão
Esse é o concurso mais clássico de todos.
[...] 2. No julgamento do HC n. 365.693/SP, a Terceira Seção
desta Corte firmou orientação de que a
reincidência específica não impede a integral compensação com a atenuante da
confissão espontânea. [...] (STJ. Aglnt no HC 686.992/SP, Rei. Min. ANTONIO
S. PALHEIRO, 6aT, j. em 26/10/2021)
É possível, na segunda
fase do cálculo da pena, a compensação da agravante da reincidência com a
atenuante da confissão espontânea. (Tese julgada sob o rito do art. 543-C
do CPC). (STJ. HC 309615/SP, Rel. Ministro ERICSON MARANHO (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, Julgado em 18/12/2014,DJE 06/02/2015)
Confissão e multirreincidência
A situação de multirreincidência foi analisada de forma
específica no julgamento do REsp 1.356.527, quando a 5ª Turma entendeu não ser
possível a compensação com a confissão.
4. Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da
Tese n. 585/STJ, nos seguintes termos: É
possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da
atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela
específica ou não. Todavia, nos
casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante
prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação
proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento
aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade. (STJ. REsp
n. 1.931.145/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção,
julgado em 22/6/2022, DJe de 24/6/2022.)
STJ, TEMA REPETITIVO 585
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da
reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de
multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista
no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade.
CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES
Circunstâncias atenuantes
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato,
ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência,
logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do
julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em
cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta
emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a
autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto,
se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
1. AGENTE MENOR DE 21 (MENORIDADE RELATIVA) OU
MAIOR DE 70 ANOS (SEPTUAGENÁRIO)
a) Menor de 21 anos:
O momento é a data do fato.
A idade do agente completa à zero hora do dia do nascimento.
A nomenclatura “menoridade” se revela inapropriada, em razão
da alteração da maioridade civil para 18 anos.
SÚMULA 74 - 5TJ
Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu
requer prova por documento hábil.
O ônus da prova da idade é do acusado.
b) Maior de 70 anos:
O momento é a data da sentença (e não na data de
julgamento).
Se houver alteração do mérito da sentença, condenando em
grau de recurso réu antes absolvido, passa a contar a partir do julgamento do
recurso.
Se completar a idade quando o processo estiver em grau de
recurso, não faz jus à atenuante.
O beneficiário não é o idoso, é o idoso septuagenário. O
Estatuto do Idoso não alterou esse limite etário.
Essas duas circunstâncias também funcionam como redutoras do
prazo prescricional pela metade (art. 115, CP).
2. DESCONHECIMENTO DA LEI
O desconhecimento da lei é inescusável, não isentando o
agente de pena (art. 21 do CP).
O completo desconhecimento exclui a culpabilidade (potencial
conhecimento da ilicitude). O desconhecimento parcial induz à atenuação da
pena.
Justifica-se essa atenuante pelo fato de o ordenamento
jurídico brasileiro ser composto por um emaranhado complexo de normas. Inflação
legislativa.
3. CRIME COMETIDO POR MOTIVO DE RELEVANTE VALOR
SOCIAL OU MORAL
VALOR SOCIAL:
interesses da coletividade, do grupo social. Atende aos interesses da
sociedade.
VALOR MORAL:
códigos pessoais de conduta do agente, baseado no conceito médio de dignidade
da ação. Diz respeito a um valor individualizado, atributo pessoal.
Tem previsão como causa especial de diminuição de pena para
alguns delitos, a exemplo dos arts. 129, § 4º, e 121, § 1º, do CP.
4. PROCURADO, POR SUA ESPONTÂNEA VONTADE E COM
EFICIÊNCIA, LOGO APÓS O CRIME, EVITAR-LHE OU MINORAR-LHE AS CONSEQUÊNCIAS, OU
TER, ANTES DO JULGAMENTO, REPARADO O DANO
Aplicada ao agente que, de alguma forma, procurou eliminar
ou diminuir as consequências do crime ou que tenha reparado, antes do
julgamento.
Es: logo após causar o acidente, prestou espontaneamente
imediato socorro à vítima.
É diferente do ARREPENDIMENTO EFICAZ (art. 15), em que há a
exclusão do crime.
Desistência voluntária e arrependimento eficaz
Art. 15 - O agente que, voluntariamente, desiste de
prosseguir na execução ou
impede que o resultado se produza, só responde pelos atos já praticados.
Também difere do ARREPENDIMENTO POSTERIOR:
Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa, reparado o dano ou restituída a coisa, até
o recebimento da denúncia
ou da queixa, por ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a
dois terços.
ANTES DO JULGAMENTO: até o julgamento em primeiro grau de
jurisdição.
É um prazo mais amplo que o arrependimento posterior (até o
recebimento da denúncia ou queixa).
5. CRIME
COMETIDO SOB COAÇÃO A QUE PODIA RESISTIR, OU EM CUMPRIMENTO DE ORDEM DE
AUTORIDADE SUPERIOR, OU SOB A INFLUÊNCIA DE VIOLENTA EMOÇÃO, PROVOCADA POR ATO
INJUSTO DA VÍTIMA
a) Coação a que podia resistir
Se for possível resistir à coação, tendo a força da ameaça
ou da violência empregada apenas lhe diminuído a capacidade de
autodeterminação, a pena é atenuada.
Se a coação for irresistível haverá a exclusão da sua
culpabilidade (art. 22 do CP), em virtude de não lhe ser exigido outro
comportamento.
b) Cumprimento de ordem de autoridade superior
Se o fato é cometido em estrita observância a ordem não
manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o autor da ordem
(art. 22 do CP). Porém, se a ordem é cumprida com prévio conhecimento de sua
ilegalidade, o agente fará jus à atenuação da sua pena, pois se não cumprisse a
determinação do seu superior hierárquico poderia sofrer consequências.
c) sob a influência de violenta emoção, provocada
por ato injusto da vítima
- ATO INJUSTO:
atenuante.
- AGRESSÃO INJUSTA:
legítima defesa.
difere da causa especial de diminuição.
SOB INFLUÊNCIA # SOB O DOMÍNIO
Para a causa de diminuição prevista nos arts. 121, § 1º, e
129 § 4º, CP, se exige que o agente, no momento da prática do delito, esteja
sob o domínio de violenta emoção; para a atenuação da pena, bastará que o
agente esteja sob o efeito de mera influência.
Deixar-se dominar
é perder completamente o controle da situação (causa de diminuição da pena); influenciar-se é agir quando o ato
podia ser evitado, mas a violenta emoção o impulsionou a praticá-lo
(circunstância atenuante).
6. CONFISSÃO ESPONTÂNEA: TER CONFESSADO
ESPONTANEAMENTE, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME
Para o reconhecimento exige-se o arrependimento do sujeito?
R = Não. havia certa discussão sobre isso, mas atualmente
não existe mais dúvida. O arrependimento pouco importa. É um critério mais
objetivo e menos subjetivo.
O agente é beneficiado por colaborar com as investigações ou
instrução processual, trazendo celeridade ao processo e contribuindo para o
esclarecimento dos fatos.
Regra de valoração (Súmula 545 – STJ)
O critério é a utilização da confissão para convencimento do
julgador. Usou como parâmetro de convencimento, tem que atenuar.
SÚMULA N. 545 - STJ
Quando a confissão for utilizada para a formação do
convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III,
d, do Código Penal.
Autoridade
Pode ser tanto o Juiz, como a autoridade policial ou
Promotor de Justiça.
Confissão perante autoridade judicial retratada em
juízo
E se o agente que confessa perante a autoridade policial e
nega em juízo?
R= regra geral, não fará jus à circunstância atenuante da
confissão, salvo se o julgador levar em consideração como um dos elementos para
a formação da sua convicção para a condenação.
(...) A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
orienta-se no sentido de que deve ser aplicada a atenuante da confissão
espontânea realizada perante a autoridade policial, ainda que retratada em
juízo, desde que ela tenha, em conjunto com outros meios de prova, embasado a
condenação (...) (STJ. HC 86685/MS).
Nada impede que o juiz também se ampare na prova colhida na
fase indiciária. É vedada que a sua decisão seja lastreada tão só (apenas) nos
elementos de convicção colhidos na investigação.
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre
apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua
decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na
investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e
antecipadas.
Se o juiz não utilizar para formação do convencimento, a
pena não é atenuada.
3. A confissão firmada
perante a autoridade policial, na presença do defensor, ainda que retratada em
juízo, pode ser valorada se for corroborada por outros elementos de prova
colhida em juízo. (STJ. AgRg no REsp n. 2.027.293/MG, relator Ministro
Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)
II - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou o entendimento de que deve
ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade
policial, ainda que retratada em juízo, desde que ela tenha sido utilizada para
convencimento acerca da autoria, determinando a condenação. (STJ. HC n.
456.452/RJ, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018,
DJe de 20/8/2018.)
4. "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
consolidou o entendimento de que deve
ser aplicada a atenuante da confissão espontânea realizada perante a autoridade
policial, ainda que retratada em juízo, desde que ela tenha, em conjunto com
outros meios de prova, embasado a condenação. Nota-se que esta Corte trata
o assunto sobre outro enfoque, não associando a atenuante com o arrependimento
do réu, mas com o valor probatório, ou melhor, a influência que a confissão
extrajudicial tenha sobre o juízo de condenação" (STJ. HC 90.470/MS, Rel.
Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, DJ 17/03/2008). (STJ. HC n.
251.500/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 5/8/2014,
DJe de 21/8/2014.)
Confissão espontânea vs. confissão voluntária
A doutrina faz distinção (Schmitt):
A CONFISSÃO ESPONTÂNEA é a que ocorre por vontade livre do
próprio agente, sem qualquer interferência externa.
A CONFISSÃO VOLUNTÁRIA ocorre a partir de um conselho, de um
pedido ou de uma sugestão de terceira pessoa.
Segundo Schmitt: a confissão voluntária não tem previsão
legal expressa para sua atenuação, mas poder ser considerada na sentença como atenuante inominada (art. 66).
O STJ não faz diferença:
2. A circunstância agravante da reincidência prevalece sobre a atenuante da confissão espontânea,
identificada, na jurisprudência dominante na 3ª Seção, com a confissão
voluntária. (STJ. HC n. 43.014/SP, relator Ministro Hamilton Carvalhido,
Sexta Turma, julgado em 19/6/2007, DJ de 29/6/2007, p. 723.)
Confissão qualificada
Ocorre quando o agente confessa a prática da infração penal
e, simultaneamente, alega em seu favor a existência de tese discriminante ou
exculpante.
SCHMITT: Admitir a confissão qualificada como atenuante é
aproveitar somente a parte que interessa ao agente, permitindo a construção de
uma figura híbrida, metade verdade e metade mentira, que, unidas, trar-lhe-ão
um benefício. O agente não está colaborando para a elucidação dos fatos, mas
para a autodefesa.
Confissão qualificada pode ser considerada para
reconhecimento da circunstância atenuante? R = em regra, não; salvo se for
utilizada para a formação do convencimento do julgador.
Incide a atenuante
prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP na chamada confissão
qualificada, hipótese em que o autor confessa a autoria do crime, embora
alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade. (STJ. HC 304099/SP,
Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 25/11/2014, DJE 03/12/2014
1. Nos termos da Súmula 545 do STJ, a confissão espontânea do réu sempre atenua a pena, na segunda fase da
dosimetria, ainda que tenha sido parcial, qualificada ou retratada em juízo, se
utilizada para fundamentar a condenação, circunstância não verificada na
hipótese dos autos. (STJ. AgRg no HC n. 677.073/SP, relator Ministro Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em
14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)
5. Na segunda etapa da dosimetria, incidiram três agravantes
(art. 61, inciso II, alíneas c, d e f, do Código Penal) e uma atenuante (art.
65, inciso III, alínea d, do Código Penal). Tratando-se de confissão qualificada - aquela em que o agente
admite a prática de uma conduta que se amolda ao tipo objetivo, porém alega
excludentes (de tipicidade, ilicitude ou culpabilidade), buscando sua
absolvição - afigura-se harmônica com o
princípio da individualização da pena a compensação apenas parcial da confissão
qualificada com uma das agravantes que incidam na dosimetria. (STJ. AgRg no
HC n. 791.446/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
18/9/2023, DJe de 25/9/2023.)
Confissão parcial
O agente admite parcialmente a prática da conduta que lhe
foi imputada na denúncia ou na queixa-crime, em busca da desclassificação da
infração penal.
Ex1: é acusado de roubo, confessa a subtração, mas nega a
violência ou ameaça.
Ex2: confessa a posse da droga, mas nega a traficância,
alegando ser para consumo.
Qual o efeito da confissão de posse para consumo (art. 28)
no julgamento de tráfico?
Como regra, não fará jus à atenuante da confissão, pois, em
nenhum momento confessou a autoria do crime que lhe foi atribuído.
SÚMULA 630 - STJ
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de
tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo
acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.
(Terceira Seção, julgado em 24/4/2019, DJe de 29/4/2019.)
Poderá ser utilizada, quando o julgador utilizar para formar
o seu convencimento.
7. PRÁTICA DO CRIME SOB INFLUÊNCIA DE MULTIDÃO EM
TUMULTO, SE NÃO O PROVOCOU
É sabido que o comportamento do ser humano que se vê
envolvido num tumulto pode ser alterado.
São os crimes multitudinários (efeito manada).
É necessário que o agente não tenha sido o provocador do
tumulto.
Ex: briga generalizada em estádio de futebol.
8. ATENUANTE INOMINADA (ART. 66)
Art. 66. A pena poderá ser ainda atenuada em razão de
circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista
expressamente em lei.
Ex (SCHMITT): confissão voluntária, indicação do local do
corpo da vítima, acometimento de doença incurável.
Permite concluir que as atenuantes previstas no art. 65 são
exemplificativas.
Não é uma gratuidade. Deve estar devidamente fundamentada:
8.
Quanto ao art. 66 do CP, somente pode
ser reconhecida a existência da atenuante inominada quando houver uma
circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao Juiz verificar
a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente
(ut, AgRg no AREsp n, 1.809.203/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta
Turma, Dje 22/3/2021) (AgRg no AREsp n. 1.976.758/TO, Relator Ministro REYNALDO
SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 8/2/2022, DJe 15/2/2022). No
presente caso, o fato do acusado ter
sentido absoluta tristeza desde que tomou conhecimento do lamentável
falecimento da vítima não diminui a culpabilidade do agente pela prática
delitiva, não havendo qualquer ilegalidade ao não se reconhecer a atenuante do
art. 66 do CP. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.321.892/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023.)
6.
A ausência de cometimentos de outros
delitos depois dos fatos em julgamento não tem o condão de configurar a
atenuante inominada prevista no art. 66 do Código Penal. (STJ. AgRg no REsp n.
1.966.376/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
25/10/2022, DJe de 17/11/2022.)
CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Circunstâncias agravantes
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena,
quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou
outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro
meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações
domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher
na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo,
ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou
mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da
autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer
calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente
que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do
crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à
sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
O primeiro ponto é evitar o bis in idem (“quando não constituem ou qualificam o crime”).
1. REINCIDÊNCIA
Já estudamos quando vimos os maus antecedentes.
Reincidência:
Reincidência
Art. 63 - Verifica-se a reincidência quando o agente comete
novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no
estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior.
Art. 64 - Para efeito de reincidência:
I - não prevalece a condenação anterior, se entre a data do
cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período
de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão
ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;
II - não se consideram os crimes militares próprios e
políticos.
Crime anterior > condenação com trânsito em julgado >
comete novo crime.
Existência de mais de uma condenação com trânsito
em julgado
É lícito ao juiz, havendo duas condenações com trânsito em
julgado, considerar uma delas como antecedentes criminais e a outra como
agravante genérica da reincidência, sem que isso implique bis in idem.
Existência de mais de uma condenação incidindo em fases
distintas:
3. A utilização de
condenações anteriores transitadas em julgado como fundamento para a fixação da
pena-base acima do mínimo legal, diante da valoração negativa dos maus
antecedentes e, ainda, para exasperar a pena, em razão da agravante da
reincidência, não caracteriza bis in idem, desde que as sopesadas na primeira
fase sejam distintas da valorada na segunda" (HC 645.844/PR, Rei.
Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/04/2021, DJe 16/04/2021).
Hipótese em que, sopesado o mesmo fato delitivo do trânsito em julgado, como
maus antecedentes e reincidência, impõe-se ajuste na dosimetria (no ponto). (STJ.
AgRg no AREsp 1891160/RJ, Rei. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO
DO TRF 1ª REGIÃO), SEXTA TURMA, julgado em 09/11/2021)
Leonardo: Nada impede também que o magistrado em vez de
distribuir as condenações utilizar tudo na 2ª fase, apenas aumentando um pouco
a fração.
2. Em face da dupla
reincidência do apenado, não há flagrante ilegalidade na compensação parcial
com a atenuante da confissão, haja vista que a compensação integral afrontaria o princípio da individualização da
pena. Precedentes. (STJ. AgRg no HC n. 827.752/SP, relator Ministro Joel
Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 23/8/2023.)
Reincidência e porte de entorpecentes (art. 28 da
Lei de Drogas)
ART. 28 DA LEI DE DROGAS NÃO GERA REINCIDÊNCIA
4. A atual jurisprudência deste Tribunal Superior está
firmada no sentido de que, se
contravenções penais, puníveis com prisão simples, não têm o condão de gerar
reincidência (art. 63 do Código Penal), também o crime de posse de drogas para
consumo próprio não deve gerar tal efeito - sob pena de ofensa ao princípio da
proporcionalidade -, haja vista ser
punível com medidas muito mais brandas, como "advertência sobre os efeitos
das drogas", "prestação de serviços à comunidade" e "medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo".
(STJ. AgRg no HC n. 799.856/SP, relatora Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
Reincidência específica
As duas são circunstâncias preponderantes e podem ser
compensadas.
[...] 2. No julgamento do HC n. 365.693/SP, a Terceira Seção
desta Corte firmou orientação de que a
reincidência específica não impede a integral compensação com a atenuante da
confissão espontânea. [...] (STJ. Aglnt no HC 686.992/SP, Rei. Min. ANTONIO
S. PALHEIRO, 6aT, j. em 26/10/2021 )
E a reincidência específica (que importa na reiteração do
mesmo (mesma espécie) crime)? Haveria um desvalor maior?
6. Quanto ao aumento pelo reconhecimento da agravante da
reincidência, a despeito da anterior vacilação da jurisprudência, na matéria,
no âmbito deste Sodalício, atualmente, ambas
as Turmas da Terceira Seção compartilham a compreensão de que a mera
circunstância de ser específica a reincidência não autoriza, por si só, o
incremento da reprimenda em fração superior a 1/6 (um sexto). (STJ. AgRg no
AREsp n. 2.377.692/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
8/8/2023, DJe de 15/8/2023.)
STJ, TEMA REPETITIVO 1172
A reincidência específica como único fundamento só justifica
o agravamento da pena em fração mais gravosa que 1/6 em casos excepcionais e
mediante detalhada fundamentação baseada em dados concretos do caso.
Como esse critério não tem previsão legal, não seria
admissível sua utilização.
Multirreincidência
O indivíduo possui várias reincidências.
Pode gerar o agravamento na 2ª fase e a utilização como
circunstância judicial (antecedente) na 1ª fase; ou pode simplesmente agravar
com mais peso a 2ª fase.
No caso de multirreincidência não se admite a simples
compensação com a confissão. Nesse caso, será conferido um peso maior para a
multirreincidência.
RECURSO REPETITIVO
4.
Recurso especial desprovido. Acolhida a readequação da Tese n. 585/STJ, nos
seguintes termos: É possível, na segunda
fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão
espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.
Todavia, nos casos de
multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista
no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional
com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios
da individualização da pena e da proporcionalidade. (REsp n. 1.931.145/SP,
relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe de 24/6/2022.)
Nos casos em que há
múltipla reincidência, é inviável a compensação integral entre a reincidência e
a confissão. (STJ. REsp
1360952/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, Julgado em
09/12/2014,DJE 19/12/2014)
Outras regras do instituto da reincidência
Outras regras próprias do instituto da reincidência, porém,
devem ser observadas:
1) sentença extintiva
da punibilidade do agente pela prescrição
da pretensão punitiva estatal não gera reincidência.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é firme
no sentido de que a extinção da
punibilidade do crime, por força do reconhecimento da prescrição da pretensão
punitiva, suprime todo e qualquer efeito penal, incluidamente a reincidência
(...) (STJ. HC 4858O/SP).
1. Em se tratando de prescrição da pretensão punitiva, não
incide o acréscimo de um terço relativo à reincidência, previsto no art. 110 do
Código Penal, que somente tem aplica- í ção na hipótese de prescrição da
pretensão executória (...) (STJ. AgRg no REsp 450209/RS).
2) decisão extintiva
da punibilidade do agente pela prescrição da pretensão executória gera
reincidência, uma vez que pressupõe a existência de sentença penal condenatória
transitada em julgado.
3) Sentença concessiva do perdão judicial não gera reincidência,
por expressa disposição legal (art. 120 do CP).
4) Condenação exclusiva à pena de multa não gera reincidência. Posição
majoritária, da qual discordamos (SCHMITT), por entender que a caracterização
da reincidência deverá estar alicerçada cm condenação penal anterior definitiva
pela prática de crime, sendo indiferente a pena cominada ou aplicada.
5) Anistia e abolitio criminis
não geram reincidência.
7) Condenação anterior por
contravenção penal praticada no exterior
não gera reincidência (art. 7o da Lei das Contravenções Penais).
8) Aceitação da proposta
de transação penal (art. 76 da Lei
n° 9.099/95) não gera reincidência (§ 4o).
9) Aceitação da proposta
de suspensão condicional do processo
(art. 89 da Lei n° 9.099/95) não gera reincidência;
10) Crimes militares próprios e políticos
não geram reincidência (art. 64, II, do CP);
11) Condenado
reabilitado permanece reincidente até o decurso do prazo de cinco anos,
contado na forma do artigo 64, inciso I, do Código Penal;
12) Condenação pelo
artigo 28 da Lei de Drogas (11.343/06) não gera reincidência (STJ, HC
453437 e STF, RHC 178512).
Comprovação da reincidência
A reincidência, assim como os antecedentes criminais, deverá
ser comprovada por certidão cartorária judicial ou por folha de antecedentes
criminais.
2. MOTIVO FÚTIL OU TORPE
O motivo não pode ser valorado na primeira fase (“motivos”)
quando constituir qualificadora, causa de diminuição ou de aumento da pena, ou
atenuante ou agravante genérica.
Exemplo: o motivo fútil é qualificadora do homicídio
(CP, art 121, § 2º, II) e agravante genérica para os demais crimes (CP,
art. 61, II, “a”). Lembre-se, a preferência é sempre da fase posterior em
relação à fase anterior.
Art. 121. Matar alguém:
§ 2º Se o homicídio é cometido:
I - mediante paga ou promessa de recompensa, ou por outro
motivo torpe;
II - por motivo fútil;
61- São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não
constituem ou qualificam o crime:
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a
impunidade ou vantagem de outro crime;
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou
moral;
Destarte, se fútil o motivo, será utilizado como
qualificadora ou agravante genérica, conforme o caso, e não como circunstância
judicial desfavorável, evitando-se o bis
in idem.
Ausência de motivo
A ausência de motivo para a prática de uma infração penal
não poderá conduzir ao reconhecimento dessa agravante.
Ciúme
Apesar de ser matéria bastante controvertida na doutrina e
na jurisprudência, prevalece o entendimento de que o ciúme não configura motivo fútil, uma vez
que a prática de um delito por ciúmes não possui razão irrelevante, eis que o
agente se encontra dominado psicologicamente por um sentimento difícil de
conter e, por muitos, até mesmo de explicar os limites da sua extensão.
Ademais, especificamente quanto
ao ciúme, vale reafirmar que tal estado emocional “é de especial
reprovabilidade em situações de violência de gênero, por reforçar as
estruturas de dominação masculina - uma vez que é uma exteriorização da noção
de posse do homem em relação à mulher - e é
fundamento apto a exasperar a pena-base” [NA PERSONALIDADE] (STJ. HC
704.196/SP, Relatora: Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe
de 21/6/2022.)
Vingança
Prevalece o entendimento jurisprudencial de que a vingança,
por si só, não configura motivo torpe, salvo quando comprovado que tal
sentimento restou inspirado por razões injustificáveis e repugnantes.
Ex: pai que mata o assassino do filho.
3. PARA FACILITAR OU ASSEGURAR A EXECUÇÃO, A
OCULTAÇÃO, A IMPUNIDADE OU VANTAGEM DE OUTRO CRIME
- Não há muito o que comentar -
Há o reconhecimento de uma conexão objetiva entre crimes
(anterior e posterior). Conexão nada mais é do que o liame existente entre duas
infrações penais.
A conexão poderá ser teleológica,
que ocorre quando um crime é cometido para facilitar ou assegurar a execução de
outro crime (segundo crime como causa do primeiro crime) ou consequencial, que ocorre quando um
crime é praticado para garantir a ocultação, a impunidade ou a vantagem de
outro crime (primeiro crime é causa, sendo o segundo consequência do primeiro).
4. À TRAIÇÃO, DE EMBOSCADA, OU MEDIANTE
DISSIMULAÇÃO, OU OUTRO RECURSO QUE DIFICULTOU OU TORNOU IMPOSSÍVEL A DEFESA DO
OFENDIDO
Traição
Ataque inesperado contra a vítima, ferindo-se o princípio da
lealdade, uma vez que ocorre a quebra da confiança que o ofendido depositava no
agente.
Emboscada
O agente se oculta no aguardo da passagem da vítima por
determinado local para praticar a infração penal. Nada mais é do que a
preparação de uma tocaia.
Dissimulação
Ocorre com o emprego de artifícios pelo agente com a
finalidade de se aproximar da vítima. Há um verdadeiro disfarce quanto à
real intenção do ato.
Outro recurso que dificultou ou tornou impossível a
defesa do ofendido
Na parte final, o legislador incluiu uma circunstância
genérica, para permitir a interpretação analógica
Ex: surpresa, fraude, etc.
5. COM EMPREGO DE VENENO, FOGO, EXPLOSIVO, TORTURA
OU OUTRO MEIO INSIDIOSO OU CRUEL, OU DE QUE PODIA RESULTAR PERIGO COMUM
Veneno
Substância tóxica (sólida, líquida ou gasosa) que venha a
ser administrada por via oral, nasal, retal, vaginal, intravenosa, entre outras
hipóteses, causando lesão a alguma função vital do ser humano.
Fogo
Reação incendiária, normalmente decorrente de combustão, que
venha causar alguma lesão à vítima.
Explosivo
Substância inflamável que possa causar perigo comum e que
seja capaz de provocar explosão, detonação ou estouro.
Tortura
É um meio usado que causa à vítima sofrimento desnecessário,
de maior intensidade, evidenciando absoluta insensibilidade do agente e de
crueldade no seu modo de agir; poderá traduzir a ocorrência de sofrimento
físico ou moral, e, atualmente, tal circunstância encontra tipificação legal
como crime próprio (Lei n° 9.455/97), desde que preenchidos os seus elementos
do tipo.
Outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia
resultar perigo comum
Outro meio insidioso (armadilha, fraude) ou cruel.
De que possa resultar perigo comum: conduta que expõe a
risco a vida ou o patrimônio da coletividade.
6. CONTRA ASCENDENTE, DESCENDENTE, IRMÃO OU CÔNJUGE
Visa punir, com atitude mais severa, o agente que comete o
delito contra pessoa que mantém certo vínculo de parentesco.
Exige-se prova documental da relação de parentesco (carteira
de identidade, certidão de nascimento, certidão de casamento etc.).
Não abrange padrasto e madrasta.
O dispositivo fala em “cônjuge”, que não abrange o
companheiro. Seria analogia in malam
partem.
Mera separação de fato não afasta o reconhecimento da
agravante em relação ao cônjuge, salvo se o casal viver em completa
hostilidade.
Nos delitos contra a dignidade sexual constitui causa de
aumento de pena:
Art. 226. A pena é aumentada
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de
2 (duas) ou mais pessoas;
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre
ela; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)
7. COM ABUSO DE AUTORIDADE OU PREVALECENDO-SE DE
RELAÇÕES DOMÉSTICAS, DE COABITAÇÃO OU DE HOSPITALIDADE, OU COM VIOLÊNCIA CONTRA
A MULHER NA FORMA DA LEI ESPECÍFICA (art. 61, II, f, do Código Penal)
Visa punir com mais rigor a quebra da confiança que a vítima
depositava no agente.
Abuso de autoridade
Refere-se às relações privadas, abrangendo os casos de
tutela, curatela, entre outros.
Relação doméstica
Relação entre membros da própria família, referindo-se a
ligações de conveniência entre indivíduos no mesmo lar, a exemplo dos
empregadores e seus empregados que trabalham em residências.
Relação de coabitação
Relação de hospitalidade
Estada temporária de uma pessoa na residência de outra, a
exemplo do pernoite e da visita.
Dupla valoração: Lei Maria da Penha
STJ, TEMA REPETITIVO 1197
A aplicação da agravante do art. 61, inc. II, alínea f, do
Código Penal (CP), em conjunto com as disposições da Lei Maria da Penha (Lei n.
11.340/2006), não configura bis in idem.
Dupla valoração: contra ascendente + prevalecendo
de relações domésticas
STJ, TEMA REPETITIVO 1215
Nos crimes contra a dignidade sexual, não configura bis in
idem a aplicação simultânea da agravante genérica do art. 61, II,
"f", e da majorante específica do art. 226, II, ambos do Código
Penal, salvo quando presente apenas a relação de autoridade do agente sobre a
vítima, hipótese na qual deve ser aplicada tão somente a causa de aumento.
Quanto ao aumento de pena, tem-se que, nos termos da
jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não configura bis in idem a utilização da agravante genérica
do art. 61, II, f, do Código Penal e da
majorante específica do art. 226, II, do CP quando a circunstância utilizada
pelas instâncias ordinárias para agravar a pena é a prevalência da relação
doméstica de confiança e de hospitalidade para o cometimento do delito,
enquanto que, para aumentá-la na terceira fase, a condição de tio da vítima,
situações distintas, portanto" (STJ. AgRg no HC 690.214/SC, relator
Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de
30/9/2022)
Não há bis in idem
na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a
causa de aumento de pena do art. 226, II, ambas do CP, no crime de estupro.
(STJ. AgRg
no REsp 1872170/DF, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado
em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)
O caso desse julgado envolve concurso de agravante + causa
de aumento específica do estupro, mas poderia envolver duas agravantes. Nesse
caso, poderia lançar a segunda agravante na primeira fase, personalidade ou
circunstâncias.
Nos delitos contra a dignidade sexual constitui causa de
aumento de pena:
Art. 226. A pena é aumentada
I - de quarta parte, se o crime é cometido com o concurso de
2 (duas) ou mais pessoas;
II - de metade, se o agente é ascendente, padrasto ou
madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre
ela; (Redação dada pela Lei nº 13.718, de 2018)
A jurisprudência desta Corte está assentada no sentido de que
a aludida causa de aumento incide se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro,
tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título
tiver autoridade sobre ela, e não contempla interpretação restrita ao seio
familiar da vítima, mas qualquer
situação na qual houver demonstração de relação de autoridade do agente
criminoso sobre a vítima (STJ. AgRg no HC n. 821.999/SP, relator Ministro Ribeiro
Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/8/2023).
8. COM ABUSO DE PODER OU VIOLAÇÃO DE DEVER INERENTE
A CARGO, OFÍCIO, MINISTÉRIO OU PROFISSÃO
Busca punir de forma mais severa o agente que age com quebra
da confiança profissional, vindo a desrespeitar os deveres inerentes à função.
Abuso de poder
Quando o agente excede no desempenho da sua função, vindo a
praticar um arbitrário.
Caso ocorra a prática de algum crime que tenha como
elementar do tipo a situação de funcionário público (cargo, ofício),
logicamente não deverá incidir essa circunstância agravante, sob pena de
incorrer em bis in idem.
Ministério
Refere à atividade religiosa.
Profissão
Possui conotação de alguma atividade exercida pelo agente,
como meio de vida, que tenha intuito de lucro. Ex: profissão de médico,
advogado, engenheiro etc.
9. CONTRA CRIANÇA, MAIOR DE 60 ANOS, ENFERMO OU
MULHER GRÁVIDA
Se justifica em decorrência de as pessoas relacionadas
(criança, idoso, enfermo e gestante) possuírem maior dificuldade de defesa.
Exige o nexo entre o crime praticado e a enfermidade da
vítima.
Ex: furto contra um cego autoriza a agravante genérica.
Criança
Pessoa com idade menor de 12 anos (art. 2º do ECA).
Maior de 60 anos
É o mesmo patamar da idade do idoso prevista no Estatuto da
Pessoa Idosa.
Enfermo e mulher grávida
As pessoas nessa condição têm a capacidade de defesa
reduzida.
Para a incidência da agravante referente ao estado de
gravidez da vítima se mostra necessária a comprovação do prévio conhecimento do
agente.
Na hipótese da idade do ofendido (criança ou idoso), a
incidência independe da prévia ciência pelo acusado da idade da vítima.
10. QUANDO O OFENDIDO ESTAVA SOB A IMEDIATA
PROTEÇÃO DA AUTORIDADE
Demonstra a existência de audácia e desrespeito pela
autoridade pública.
Ex: ataque a presos e menores infratores.
11. EM OCASIÃO DE INCÊNDIO, NAUFRÁGIO, INUNDAÇÃO OU
QUALQUER CALAMIDADE PÚBLICA, OU DE DESGRAÇA PARTICULAR DO OFENDIDO
O crime é praticado em um contexto de vulnerabilidade
especial da vítima (incêndio, naufrágio ou inundação), o que demonstra
insensibilidade moral e ausência de solidariedade humana do agente.
Calamidade pública
É o acidente generalizado, a tragédia que engloba um número
indeterminado de pessoas.
Ex: roubo cometido durante incêndio em uma universidade
durante o período letivo (MASSON).
Desgraça particular do ofendido
É o acidente ou tragédia relativo a uma pessoa ou a um grupo
determinado de pessoas.
Ex: saque dos bens da vítima logo após o capotamento do seu
automóvel (MASSON).
12. EM ESTADO DE EMBRIAGUEZ PREORDENADA
Busca evitar que pessoas se embriaguem buscando
encorajamento para a prática de infrações penais.
Utiliza-se a teoria da actio
libera in causa (da vontade livre na origem).
13. AGRAVANTES NO CONCURSO DE PESSOAS
Agravantes no caso de concurso de pessoas
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente
que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a
atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à
sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou
promessa de recompensa.
A terminologia é inadequada. Concurso de pessoas (art. 29,
CP), em termos técnicos, é a colaboração de dois ou mais agentes culpáveis para
a prática de uma infração penal. O incisos II e III do art. 62 dizem respeito a
dois casos de AUTORIA MEDIATA.
13.1. Promove, ou organiza a cooperação no crime ou
dirige a atividade dos demais agentes (62, I)
Reclama-se a hierarquia do agente sobre os demais comparsas.
Não agrava-se no caso de simples sugestão.
13.2. Coage ou induz outrem à execução material do
crime (62, II)
COAGIR é obrigar
alguém, com emprego de violência ou grave ameaça, de forma irresistível ou não,
a cometer um crime.
A coação física irresistível exclui a conduta, e, portanto,
o fato típico. A coação moral irresistível, por outro lado, exclui a
culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. Somente o coator
responde pelo crime.
Se, entretanto, for resistível a coação, há concurso de
pessoas. Mas o coagido, em razão da pressão suportada, terá a pena atenuada
(CP, art. 65, III, “c”, l.a parte).
13.2. instiga ou determina a cometer o crime alguém
sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade
pessoal (62, III)
INSTIGAR é reforçar a ideia criminosa já existente.
DETERMINAR é ordenar a prática do delito
Exige-se esteja o executor do crime sob a autoridade de quem
instiga ou determina. A lei se refere a qualquer espécie de relação ou
subordinação, pública ou privada, religiosa ou profissional, e até mesmo
doméstica.
13.2. executa o crime, ou nele participa, mediante
paga ou promessa de recompensa (62, IV)
Pune-se mais gravemente o criminoso mercenário.
Cuida-se forma especial de motivo torpe caracterizado pela ganância, pela ambição
desmedida, pela cupidez, isto é, cobiça, desejo imoderado
de riquezas.
PAGA: a recompensa é anterior à prática do crime.
PROMESSA DE RECOMPENSA: a vantagem vem após a prática do
crime. Não é obrigatório que a recompensa seja efetivamente recebida. Basta a
motivação.
3ª FASE: CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO (PENA
DEFINITIVA)
ASPECTOS GERAIS DA 3ª FASE
Terminologia
São expressões sinônimas:
- Causa de aumento: majorante.
- Causa de diminuição: minorante.
Como identificar uma causa de aumento?
Como identificar que é uma causa de aumento e não uma
qualificadora ou uma agravante?
As causas de aumento e diminuição são escritas na forma de
fração, fixas (2/3) ou variáveis (de 1/3 a 2/3). Exemplo:
Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia
móvel:
Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.
[CAUSA DE AUMENTO] § 1º - A pena aumenta-se de um terço, se o crime é
praticado durante o repouso noturno.
[CAUSA DE DIMINUIÇÃO] § 2º - Se o criminoso é primário, e é
de pequeno valor a coisa furtada, o juiz pode substituir a pena de reclusão
pela de detenção, diminuí-la
de um a dois terços, ou aplicar somente a pena de multa.
§ 3º - Equipara-se à coisa móvel a energia elétrica ou
qualquer outra que tenha valor econômico.
Furto qualificado
[QUALIFICADORA] § 4º - A pena é de reclusão de dois a oito anos, e
multa, se o crime é cometido:
I - com destruição ou rompimento de obstáculo à subtração da
coisa;
Observância dos limites mínimo e máximo da pena
As causas de aumento e diminuição (3ª fase) podem extrapolar
os limites mínimo e máximo da pena abstratamente cominados.
A razão é que o próprio legislador prevê os patamares.
Enquanto a lei não prevê os patamares da 1ª e 2ª fase – e por isso elas não
podem avançar sobre os limites máxima e mínimo – na 3ª fase a lei já prevê o
quantitativo, que aplicado pode avançar além das balizas abstratas. É uma
decorrência do princípio da legalidade.
Caso o julgador opte pelo patamar que mais beneficie o
sentenciado, é desnecessária fundamentação sobre o porquê da escolha.
CONCURSO ENTRE CAUSAS DE AUMENTO E DIMINUIÇÃO
Cálculo da pena
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do
art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias
atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de
diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento
ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou
diminua.
Causas facultativas e obrigatórias
A doutrina, interpretando esse dispositivo, entendeu que há
causas facultativas e obrigatórias. São facultativas as causas da parte
especial, de acordo com a redação do dispositivo.
a) Facultativas:
da parte especial.
Havendo mais de uma causa da parte especial, abre-se uma
faculdade ao juiz, que pode utilizar apenas uma.
II - Quanto ao cúmulo de majorantes, a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o art. 68, parágrafo único,
do Código Penal, não exige que o juiz aplique uma única causa de aumento
referente à parte especial do Código Penal, quando estiver diante de concurso
de majorantes, mas que sempre justifique quando da escolha da cumulação das
causas de aumento.
VOTO: [...] na terceira fase da dosimetria da pena, o acórdão
impugnado entendeu pela aplicação cumulativa das majorantes de 1/3 pelo
concurso de pessoas e 2/3 pelo uso de arma de fogo, baseado em valores
abstratamente considerados, a exemplo da opção do legislador por razões de
política criminal e gravidade do crime. (STJ. AgRg no HC n. 792.595/SP, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de
18/9/2023.)
A outra causa o juiz pode deslocar para outra fase. É isso
que a jurisprudência recomenda que se faça.
Ex: roubo com concurso de agentes (1/3 até 1/2) e praticado
com arma de fogo (2/3). O juiz pode utilizar a que mais aumenta ou diminui, no
caso, o uso da arma de fogo (2/3). A outra ele pode utilizar na 2ª fase, se
tiver previsão, como agravante. Se não tiver agravante, usa como circunstância
judicial.
Art. 157 - Subtrair coisa
móvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaça ou violência a
pessoa, ou depois de havê-la, por qualquer meio, reduzido à impossibilidade de
resistência:
Pena - reclusão, de quatro a dez anos, e multa.
§ 1º - Na mesma pena incorre
quem, logo depois de subtraída a coisa, emprega violência contra pessoa ou
grave ameaça, a fim de assegurar a impunidade do crime ou a detenção da coisa
para si ou para terceiro.
§ 2º A pena aumenta-se de 1/3 (um terço) até
metade:
I - se a violência ou ameaça é exercida com emprego de arma;
II - se
há o concurso de duas ou mais pessoas;
III - se a vítima está em serviço de transporte de valores e
o agente conhece tal circunstância.
IV - se a subtração for de
veículo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o
exterior;
V - se o agente mantém a
vítima em seu poder, restringindo sua
liberdade.
VI – se a subtração for de substâncias explosivas ou de
acessórios que, conjunta ou isoladamente,
possibilitem sua fabricação, montagem ou
emprego.
VII - se a violência ou
grave ameaça é exercida com emprego de arma
branca;
§ 2º-A A pena
aumenta-se de 2/3 (dois
terços):
I – se a violência ou ameaça é exercida com
emprego de arma de fogo;
II – se há destruição ou rompimento de obstáculo mediante o
emprego de explosivo ou de
artefato análogo que cause perigo
comum.
Mas é uma faculdade do juiz. Ele poderia aumentar de 2/3
(arma de fogo) e 1/3 (concurso de pessoas). O importante é fundamentar,
sopesando, por exemplo, a gravidade concreta da conduta.
[...] 2. Precisamente conforme decidido pela instância de
origem, a jurisprudência desta Corte considera legítima a aplicação cumulada das majorantes relativas ao concurso de
pessoas e ao emprego de arma de fogo, no crime de roubo, quando as
circunstâncias do caso concreto demandarem uma sanção mais rigorosa,
especialmente diante do modus operandi do delito. [...] 4. Com efeito,
conferindo interpretação diversa da pretendida pela defesa ao art. 68,
parágrafo único, do Código Penal, o STF registrou que esse dispositivo "estabelece, sob o ângulo literal, apenas uma
possibilidade (e não um dever) de o magistrado, na hipótese de concurso de
causas de aumento de pena previstas na parte especial, limitar-se a um só
aumento, sendo certo que é válida a incidência concomitante das majorantes,
sobretudo nas hipóteses em que sua previsão é desde já arbitrada em patamar
fixo pelo legislador, como ocorre com o art. 226,1 e II, do CP, que não
comporta margem para a extensão judicial do quantum exasperado" (HC n.
110.960, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 19/8/2014).
[...] (STJ. AgRg no HC 520.094/SP, Rei. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA,
QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020)
b) Obrigatórias:
as causas da parte geral devem ser sempre consideradas, mesmo que em concurso.
Sistemas de incidência
a) Incidência
simples/isolada: incide sobre a pena intermediária.
A jurisprudência tem decidido que essa forma de aplicação
somente incide quando houver apenas uma majorante ou minorante.
Ex: Roubo com uso de arma. O 2/3 da causa de aumento incide
sobre a pena intermediária. 6a (pena intermediária) + 2/3 (causa de aumento) =
10 anos (pena definitiva).
b) Incidência
cumulada/em cascata: quando há mais de uma majorante ou minorante, a
próxima incide sobre o resultado da anterior.
Ex: Homicídio simples. 6a (pena provisória). Tem uma causa
de diminuição 1/3 e 2/3 (tentativa). Aplica a primeira (1/3) = dá 6 – 1/3 = 4a.
A incidência da segunda é sobre o resultado da operação anterior e não sobre a
pena intermediária, porque se incidisse novamente sobre a pena intermediária, a
pena ficaria igual a zero (6a – 2/3 = 2a). Como deve ser: 4a – 2/3 = 1a4m.
E qual a ordem de
aplicação das minorantes?
R = Não faz diferença a ordem em que as minorantes
incidirem. O resultado é o mesmo.
Qual a ordem de incidência das causas de aumento e
diminuição?
R = Se quiser ser rigoroso, pode-se utilizar a ordem do art.
68. Mas a ordem dos fatores não altera o resultado (propriedade comutativa), o
resultado será o mesmo, se for utilizado o critério da incidência cumulativa.
Art. 68 - A pena-base será fixada
atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas
as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição
e de aumento.
Ex: Roubo tentado com concurso de agentes. Pena provisória
de 6a, com causa de diminuição de 2/3 = 2a. Tem também uma causa de aumento de
1/3 = 2a8m.
Vamos fazer invertido. 6a + 1/3 = 8a; 8 – 2/3 (64m) = 2a8m.
A constatação é que o resultado é o mesmo. Desde que o
cálculo seja feito em cascata.
Compensação
As causas de aumento e diminuição não podem ser compensadas.
Cada uma deve ser analisada especificamente no seu patamar.
Também não é
possível desprezar, não considerar, uma causa de aumento ou diminuição. O que é
possível fazer é deslocar para outra fase.
3. Quanto à possibilidade
propriamente dita de deslocar a majorante sobejante para outra fase da
dosimetria, considero que se trata de providência que, além de não contrariar o
sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da
individualização da pena. De fato, as causas de aumento (3a fase), assim
como algumas das agravantes, são, em regra, circunstâncias do crime (1a fase)
valoradas de forma mais gravosa pelo legislador. Assim, não sendo valoradas na
terceira fase, nada impede sua valoração de forma residual na primeira ou na
segunda fases.
4. A desconsideração das
majorantes sobressalentes na dosimetria acabaria por subverter a própria
individualização da pena realizada pelo legislador, uma vez que as
circunstâncias consideradas mais gravosas, a ponto de serem tratadas como
causas de aumento, acabariam sendo desprezadas. Lado outro, se não tivessem
sido previstas como majorantes, poderiam ser integralmente valoradas na
primeira e na segunda fases da dosimetria. [...] (STJ. HC 463.434/MT, Rei.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 18/12/2020)
OBS: STJ: em observância ao critério trifásico da dosimetria
da pena estabelecido no art. 68 do Código Penal - CP, não é possível a
compensação entre institutos de fases distintas. Ex: compensar causa de aumento
com atenuante.
A compensação, como vimos, basicamente é admissível na 2ª
fase.
Quantum - nas causas variáveis, como se define a
fração?
Em princípio, deve-se sempre partir do mínimo e todo
acréscimo deve ser fundamentado nas circunstâncias do caso concreto.
Não basta dizer, p ex, que foram 2 causas de aumento e
aumenta a pena de 2/5. Tem que dizer concretamente qual foi o critério para o
aumento. É um critério qualitativo
Súmula 443 – STJ
O aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de
roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a
sua exasperação a mera indicação do número de majorantes.
Redação na sentença
Terceira fase de dosimetria - majorantes e minorantes
O roubo foi
praticado em concurso de pessoas, motivo pelo qual há incidência da majorante
prevista no art. 157, § 2°, inciso II do Código Penal. Considerando a ausência
de elementos concretos que justifiquem aumento em fração maior, majoro a pena
em um terço (1/3) - mínimo.
Não ocorrem
outras causas de aumento ou diminuição de pena. A pena definitiva para o crime
fica estabelecida em reclusão de 00 anos e 00 meses e pagamento de 00
dias-multa, estes fixados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo
vigente à época dos fatos.
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO
Assim como nas causas de aumento, existem causas de
diminuição na parte geral e na parte especial.
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO DA PARTE GERAL
TENTATIVA (ART. 14, ÚNICO, CP)
Art. 14 - Diz-se o crime:
Crime consumado
I - consumado, quando nele se reúnem todos os elementos de
sua definição legal;
Tentativa
II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por
circunstâncias alheias à vontade do agente.
Pena de tentativa
Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena
correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.
Na jurisprudência encontram-se, basicamente, três patamares:
1/3, 1/2 e 2/3.
Como o juiz deve escolher entre 1/3 e 2/3?
R = Depende do iter
criminis percorrido. Mas deve-se partir do máximo da redução (2/3) e ir
diminuindo conforme o crime tenha chegado mais próximo da consumação. Se o
crime foi iniciado, mas ficou longe de ser consumado, usa-se a fração máxima.
4. No que concerne ao patamar de redução em decorrência da
aplicação da tentativa, esta Corte Superior entende que o patamar de redução deve ser inversamente proporcional ao transcurso
do iter criminis no caso concreto: quanto mais próximo da consumação, menor o
patamar de redução.
5. In casu, o Juízo considerou a realização dos atos
executórios, considerando que, mesmo
efetuados diversos disparos contra as vítimas com armas de grosso calibre, elas
não foram atingidas por se abrigarem em locais que dificultaram a ação
criminosa, para fixar o patamar de 1/2, o que inviabiliza a análise por
este Tribunal Superior, visto que se trata de fundamentação concreta e que
demandaria incursão no acervo probatório para ser revista. (STJ. AgRg no HC n.
802.438/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
28/8/2023, DJe de 31/8/2023.)
Na espécie, as instâncias ordinárias fundamentaram a redução de pena no patamar de 1/2, tendo
em vista o quase esgotamento do iter criminis, em virtude dos disparos terem
atingido, de forma efetiva, o abdômen (intestino), cotovelo, perna direita e
canela. (STJ. AgRg no HC n. 782.307/ES, relator Ministro Jesuíno Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de
30/8/2023.)
III - A Corte local aplicou a redução pela tentativa em 1/2 (meio), tendo em vista o iter criminis
percorrido pelo agente, destacando "[...] que vários foram os disparos
efetuados contra a vítima, que somente não foi atingida por erro na execução ,
fica mantido o redutor de 1/2 (metade), alcançando 09 (nove) anos de
reclusão" (e-STJ, fl. 29, grifei): (STJ. AgRg no HC n. 798.665/SP, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de
23/8/2023.)
[NÃO MORREU POR UM FIO]
4. No caso em apreço, as instâncias ordinárias aplicaram a redução pela tentativa em 1/3, tendo em
vista o iter criminis percorrido pelos agentes, pois o crime chegou bem perto
da consumação, considerando que a vítima, após ser acusada se ser uma
"X-9", foi agarrada, arrastada pelos cabelos, amarrada, amordaçada,
severamente agredida e colocada na mala de um automóvel, da qual, por sorte,
conseguiu pular com o veículo ainda em movimento. Não há, portanto, nenhuma
ilegalidade a ser reparada. (STJ. AgRg no HC n. 821.706/RJ, relator Ministro
Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.)
2. No caso dos autos, para a negativação das consequências do
crime, as instâncias ordinárias consideraram as graves lesões, assim como o
tempo de internação em que a vítima não conseguia se comunicar e realizar o
movimento de um dos braços, além do alto custo do tratamento e impossibilidade
de exercer atividade laboral. Quanto à fração
de redução de 1/3, pela forma tentada do delito, adotou-se o iter criminis
percorrido pelo agente, apontando que este desferiu diversos golpes de canivete em regiões vitais da vítima, circunstância
que a deixou próxima ao óbito. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.189.538/MG, relator
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de
5/6/2023.)
JURISPRUDÊNCIA (STJ)
2. O Tribunal de origem concluiu que deveria ser mantido o
redutor de 1/3 em razão da tentativa, por estar adequado ao iter criminis
percorrido, que havia tangenciado a consumação, pois, "o réu já havia
colocado pelo lado de fora da moradia, pela janela sobre o telhado, parte da
res furtiva, bem como já possuía selecionados no interior do imóvel mais bens
de titularidade da vítima". (STJ. AgRg no HC n. 723.678/SC, relator
Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta
Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022.)
3. Justificada a fração intermediária de redução pela
tentativa, levando em consideração o critério do iter criminis percorrido, pois
"O acusado adentrou o local, retirou cabos elétricos e disjuntores e os
separou, sendo assim surpreendido em fase já adiantada do itinerário
criminoso". (STJ. AgRg no AREsp n. 1.969.131/SP, relator Ministro Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em
14/12/2021, DJe de 17/12/2021.)
6. Na espécie, ficou evidenciado, no aresto recorrido, que o
iter criminis percorrido pelo Apenado foi significativo, uma vez que a lesão gerou perigo de morte, ao ser a
vítima atingida no peito, com perfuração do pulmão, conforme demonstrado no
laudo de exame de corpo de delito e pelo próprio depoimento desta corroborado
em juízo, circunstâncias que justificam a fixação da fração de redução, pela
tentativa, à razão de 1/3 (um terço). 7. A inversão do julgado, de forma a
verificar se deveria ser aplicada a fração máxima, de 2/3 (dois terços), do
redutor pela tentativa, sob a alegação de inexistência de lastro probatório
mínimo para se manter o patamar guerreado, implicaria aprofundado reexame do
arcabouço fático-probatório carreado aos autos, o que é defeso na via eleita do
recurso especial, conforme inteligência do enunciado n.º 7 da Súmula do STJ. (STJ.
AgRg no AREsp n. 1.318.078/TO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,
julgado em 21/3/2019, DJe de 9/4/2019.)
[IMPORTANTE]
3. No que concerne à fração de diminuição de pena, aplicada
em razão do reconhecimento da tentativa, esclareceu o Tribunal de Justiça que o crime se aproximou da consumação,
porquanto os acusados efetuaram quatro disparos em direção ao ofendido, somente
não alcançando seu intento por circunstâncias alheias a sua vontade. Desse
modo, diante do iter criminis percorrido, suficientemente fundamentada a opção pela fração mínima de redução. Precedentes. (STJ.
HC n. 229.632/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 21/11/2017, DJe de 1/12/2017.)
X
IV - A 5.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça tem
orientação firmada no sentido de que no
crime de homicídio, em que a vítima não é atingida por circunstâncias alheias à
vontade do agente, escapando ilesa ou sem graves lesões, o iter criminis
percorre seu estágio inicial, o que impõe a fixação da redução pela tentativa
em sua fração máxima de 2/3 (dois terços). Precedentes. (STJ. HC n.
265.189/RJ, relatora Ministra Regina Helena Costa, Quinta Turma, julgado em
17/12/2013, DJe de 3/2/2014.)
ARREPENDIMENTO POSTERIOR
Arrependimento posterior
Art. 16 - Nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça
à pessoa, reparado o dano
ou restituída a coisa, até o recebimento da denúncia ou da queixa, por
ato voluntário do agente, a pena será reduzida de um a dois terços.
(1/3 a 2/3)
SEMI-IMPUTABILIDADE
Inimputáveis
Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença
mental ou desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação
ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse entendimento.
Redução de pena
Parágrafo único - A
pena pode ser reduzida de um a dois terços, se o agente, em virtude de
perturbação de saúde mental ou por desenvolvimento mental incompleto ou
retardado não era inteiramente capaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse
entendimento. (1/3 a 2/3)
Quando o sujeito é inimputável, recebe uma absolvição
imprópria, pois será aplicada uma medida de segurança.
Na semi-imputabilidade o sujeito é condenado e terá uma
diminuição na pena, de 1/3 a 2/3.
CAUSAS DE DIMINUIÇÃO NA LEGISLAÇÃO ESPECIAL
TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI DE
DROGAS)
Art. 33.
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo,
as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a
conversão em penas restritivas de direitos , desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas
nem integre organização criminosa. (Vide Resolução nº 5, de 2012)
A pena mínima do tráfico é 60 meses (5 anos), se aplicada a
redução no máximo, a pena ficaria em 20m (1a8m). Aqui a pena definitiva fica
abaixo do patamar mínimo definido em lei.
A QUANTIDADE APENAS NÃO AFASTA O PRIVILÉGIO
2. Ocorre que, a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 27/04/2022, no julgamento do
HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS, reafirmou o
entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e
a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do
redutor especial.
3. Não tendo sido devidamente justificado o afastamento da
minorante do tráfico privilegiado pelas instâncias ordinárias, o citado redutor deve incidir na dosimetria
da pena do Agravado, ainda que na fração mínima de 1/6 (um sexto), dada a maior
gravidade da conduta evidenciada pela apreensão de expressiva quantidade de
entorpecente, não valorada na primeira etapa do cálculo da sanção. (STJ. AgRg
no HC n. 830.145/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em
25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
- A Corte local fez incidir a causa de diminuição da pena do
tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, na fração mínima de 1/3 sobre a pena
provisória, em razão do elevado montante de droga apreendido (fl. 65), o
que está em conformidade com a jurisprudência desta Corte Superior.
- Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no HC n.
819.499/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado
em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023.)
1. Para que o agente
seja beneficiado com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei
n. 11.343/2006, devem ser preenchidos, cumulativamente, os seguintes
requisitos: ser o agente primário; de bons antecedentes; não se dedicar às
atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. Assim, a ausência de
preenchimento de qualquer dos requisitos acima elencados, implica a não
aplicação da causa de diminuição de pena (AgRg no HC n. 785.598/MG,
Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 9/3/2023). (STJ. AgRg no HC n.
753.299/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em
25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
2. Conforme cediço, "[n]a falta de parâmetros legais para se fixar o quantum dessa redução,
os Tribunais Superiores decidiram que a quantidade e a natureza da droga
apreendida, além das demais circunstâncias do delito, podem servir para a
modulação de tal índice" (STJ. AgRg no AREsp n. 2.283.746/MG, relator
Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023).
3. No caso, na
aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a
quantidade dos entorpecentes apreendidos justifica a diminuição da pena à razão
de 1/3 (um terço). (STJ. AgRg no HC n. 839.683/RJ, relatora Ministra
Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
Tráfico privilegiado é equiparado a hediondo?
LEP, Art. 112
§ 5º Não se considera hediondo ou equiparado, para os fins
deste artigo, o crime de tráfico de drogas previsto no § 4º do art. 33 da Lei
nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)
A negativa da causa de diminuição do art. 33, § 4º,
exige que seja reincidência específica?
6. Quanto à aplicação
da redutora de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, a presença de
reincidência, ainda que genérica, afasta a possibilidade. Não se olvide que
o recorrente também possui antecedentes criminais, o que também inviabiliza o
privilégio. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.249.221/SC, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik, Quinta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.)
Inquérito e ações penais em curso não impedem o tráfico privilegiado
STJ, TEMA REPETITIVO 1139
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em
curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.
CAUSAS DE AUMENTO
CRIME PRATICADO NO HORÁRIO NOTURNO (FURTO)
STJ, TEMA REPETITIVO 1087
A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código
Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de
furto na sua forma qualificada (§ 4°).
CONCURSO DE CRIMES
No concurso de crimes, o legislador, por razões de política
criminal resolveu tomar os diversos crimes como uma, para o efeito de adotar
uma pena mais branda.
Por exemplo, o indivíduo praticou dentro de um período 5
roubos. Se as penas fossem somadas iriam ficar muito altas. Em um processo o
sujeito teria acabado a vida dele.
a) Concurso material ou real – art. 69
b) Concurso formal ou ideal – art. 70
c) Crime continuado – art. 71
O concurso de crimes não integra o sistema trifásico. O
sistema trifásico encerra-se com a fixação da pena definitiva individual. É uma
etapa posterior à individualização da pena.
Duas observações:
a) A extinção da punibilidade incidirá sobre a pena isolada
de cada crime.
b) A pena mais grave resultante será executada em primeiro
lugar.
A. CONCURSO MATERIAL OU REAL DE CRIMES
Conceito
Concurso material
Art.
69 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não, aplicam-se cumulativamente as penas privativas
de liberdade em que haja incorrido. No caso de aplicação cumulativa de penas de
reclusão e de detenção, executa-se primeiro aquela.
§ 1º - Na hipótese deste artigo, quando ao agente tiver sido
aplicada pena privativa de liberdade, não suspensa, por um dos crimes, para os
demais será incabível a substituição de que trata o art. 44 deste Código.
§ 2º - Quando forem aplicadas penas restritivas de direitos,
o condenado cumprirá simultaneamente as que forem compatíveis entre si e
sucessivamente as demais.
Ex: Agente pratica crime de furto e receptação.
Espécies
a) concurso material
homogêneo: delitos idênticos (mesma espécie, mesmo tipo penal)
b) concurso material
heterogêneo: delitos diversos.
Como a regra do concurso material é a soma das penas, essa
distinção não possui relevância prática.
Consequência do concurso material
Aplicam-se cumulativamente as duas penas.
Na prática, depois de fazer a dosimetria dos dois delitos,
unifica-se a pena ao final, somando-se as penas.
Concurso material: na forma do art. 69 do Código Penal, o
acusado, mediante mais de uma ação (ou omissão) praticou duas infrações,
devendo-se-lhe aplicar cumulativa mente as penas privativas de liberdade em
que, na forma desta sentença, incorreu com a condenação. A pena total a ser
cumprida pelo condenado é de detenção de 00 meses e 00 dias, além um 00 mês e
00 dias de prisão simples.
B. CONCURSO FORMAL
Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica
dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das
penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer
caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente,
se a ação ou omissão é dolosa
e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o
disposto no artigo anterior.
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.
a) Concurso formal próprio ou perfeito
O agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou
mais crimes, idênticos ou não.
É a primeira parte do art. 70. É a hipótese mais comum.
Ex: sujeito dirigindo seu veículo atropelou 2 pessoas.
Ex: roubo a um ônibus com 30 passageiros.
Consequência do concurso formal próprio
a) Delitos distintos: aplica a
mais grave das penas.
b) Delitos idênticos: aplica
somente uma pena, aumentada de 1/6 até 1/2.
Critério de aumento do concurso formal
Aumenta-se a fração de acordo com o número de infrações.
O STJ definiu um critério objetivo, de acordo com o número
de infrações:
2 crimes: 1/6
3 crimes: 1/5
4 crimes: 1/4
5 crimes: 1/3
6 crimes ou +: 1/2
STJ, Súmula 659: "A fração de aumento em razão da
prática de crime continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos
cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4
para quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais
infrações."
2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, o
aumento relativo ao concurso formal deve ter como parâmetro o número de delitos
perpetrados, no intervalo legal entre as frações de 1/6 e 1/2. Nessa linha,
"o aumento da pena decorrente do concurso formal próprio é calculada com
base no número de infrações penais cometidas. Nesses termos, aplica-se a fração
de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para
4 infrações; 1/3 para 5 infrações e 1/2 para 6 ou mais infrações" (HC
n. 421.419/MG, Quinta Turma, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe
22/04/2019). No caso, praticados 29 crimes pelo agravante, não há nenhuma
ilegalidade a ser reconhecida pela escolha da fração de exasperação de 1/2. (STJ. AgRg no HC n.
751.495/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em
18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)
Exceção do art. 69, parágrafo único
Lembrar da orientação do parágrafo único do art. 69:
Art. 69. (...)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.
Ex: roubo (9a) com corrupção de menores (1 ano). Se aumentar
1/6 do roubo (1a6m), já ultrapassa a pena se fosse aplicado o concurso
material. Nesse caso, soma-se a pena (10a).
b) Concurso formal impróprio ou imperfeito
Quando a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes
resultam de desígnios autônomos.
O sujeito tinha interesse específico na prática de cada
delito. A prática conjunta foi uma casualidade.
Ex: o sujeito vê dois desafetos andando na rua. Com seu
veículo atropela ambos os desafetos.
Consequência do concurso formal impróprio
As penas são somadas.
Abordagem na sentença
Do concurso formal. Com relação aos crimes de roubo majorado,
verifico a existência de concurso formal próprio (primeira parte do art. 70 do
Código Penal). Assim, tomando em conta a prática de dois (2) crimes, aumento a
pena de um deles em um sexto (1/6), redundando em XX anos e XX meses de
reclusão.
A pena de multa (XX dias-multa) será aplicada distinta e
integralmente, nos termos do art. 72 do Código Penal.
Concurso de crimes e a pena de multa
Multas no concurso de crimes
Art. 72 - No concurso de crimes, as penas de multa são
aplicadas distinta e integralmente.
No concurso de crimes a pena de multa sempre será aplicada
cumulativamente.
C. CRIME CONTINUADO
Mias um instituto de política criminal.
O legislador não quis definir a vida de um sujeito que em
uma tarde resolver furtar 5 lojas de roupas.
1. Crime cont. genérico
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou
omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de
tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes
ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos
crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer
caso, de um sexto a dois terços.
Requisitos
a) pluralidade de
condutas (mais de uma ação ou omissão)
b) pluralidade de crimes da mesma espécie
Não é possível reconhecer a continuidade delitiva entre os
crimes de roubo (art. 157 do CP) e de latrocínio (art. 157, § 3º, segunda
parte, do CP) porque apesar de serem do mesmo gênero não são da mesma espécie. (STJ.
HC 240630/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2014,
DJe 17/02/2014)
c) condições objetivas semelhantes/elo de
continuidade
- Tempo
A continuidade delitiva, em regra, não pode ser
reconhecida quando se tratarem de delitos praticados em período superior a 30
(trinta) dias. (STJ. AgRg no AREsp 468460/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS
JÚNIOR, SEXTA TURMA,Julgado em 08/05/2014,DJE 28/05/2014)
- Lugar
- Modo de execução, etc.
A continuidade delitiva não pode ser reconhecida quando se
tratarem de delitos cometidos com modos de execução diversos. (STJ. AgRg no
HC 184814/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, Julgado em 07/11/2013, DJE
21/11/2013)
d) unidade de desígnios (elemento subjetivo - adoção da
teoria objetivo-subjetiva).
Consequência da continuidade delitiva genérica
a) pena de um só dos crimes, se idênticos
b) pena do crime mais grave, se diversos
c) causa de aumento: 1/6 a 2/3.
Fração de aumento do crime continuado
Fração de aumento de acordo com o número de infrações.
Súmula 659 - STJ
A fração de aumento em razão da prática de crime
continuado deve ser fixada de acordo com o número de delitos cometidos,
aplicando-se 1/6 pela prática de duas infrações, 1/5 para três, 1/4 para
quatro, 1/3 para cinco, 1/2 para seis e 2/3 para sete ou mais infrações.
STJ:
- 2 crimes: 1/6
- 3 crimes: 1/5
- 4 crimes: 1/4
- 5 crimes: 1/3
- 6 crimes: 1/2
- 7 ou + crimes: 2/3
Número indefinido de infrações
Há situações nas quais não é possível saber precisamente a
quantidade de infrações. Nesse caso, o STJ autoriza elevar a fração ao máximo.
Ex: caixa de supermercado que no último ano por inúmeras
vezes furtou a empresa.
Ex: estupro de vulnerável desde a tenra idade da vítima.
STJ, TEMA REPETITIVO 1202
No crime de estupro de vulnerável, é possível a aplicação da
fração máxima de majoração prevista no art. 71, caput, do Código Penal, ainda
que não haja a delimitação precisa do número de atos sexuais praticados, desde
que o longo período de tempo e a recorrência das condutas permita concluir que
houve 7 (sete) ou mais repetições.
1. Pacificou-se neste Sodalício o entendimento de que a
fração de aumento em razão da prática de crime continuado deve ser fixada de
acordo com o número de delitos cometidos, aplicando-se 1/6 pela prática de 2
infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações;
1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações.
2. Não sendo possível
precisar o número exato de ilícitos praticados, este Superior Tribunal de
Justiça entende que a fração de aumento deve ser fixada com base na sua duração.
Precedentes. (STJ. HC n. 442.316/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta
Turma, julgado em 26/11/2019, DJe de 5/12/2019.)
2. Portanto, agiu
corretamente a Corte local ao reconhecer que a fração de 2/3 pela continuidade
delitiva específica é a adequada, tendo em vista que as instâncias de origem
verificaram que as condutas criminosas contra a criança ocorreram de 2 (duas) a
3 (três) vezes por semana, por longo período de tempo. Precedentes. (STJ. AgRg
no HC n. 823.113/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
julgado em 21/8/2023, DJe de 24/8/2023.)
3. É firme o entendimento desta Corte Superior no sentido de
que, nos delitos de estupro de
vulnerável praticados em continuidade delitiva, se revela inviável a exigência
de indicação de datas precisas e da quantidade exata de abusos sexuais
perpetrados contra a vítima, notadamente nos casos em que tais crimes são praticados
ao longo de extenso lapso temporal, mostrando-se adequado, em tais situações, o
aumento da pena em patamar superior ao mínimo previsto no art. 71, caput,
do CP. Precedentes. (STJ. AgRg no REsp n. 2.073.074/RJ, relator Ministro
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de
29/9/2023.)
2. Crime cont. específico
Art. 71.
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas
diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz,
considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta
social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias,
aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se
diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do
art. 75 deste Código.
(1/6 até 3x)
Requisitos
- Crimes dolosos
- Vítimas diferentes
- Cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa
Para a caracterização da continuidade delitiva, são
considerados crimes da mesma espécie aqueles previstos no mesmo tipo penal. (STJ.
HC 240630/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2014, DJe
17/02/2014)
Consequências
Aumenta a pena até o triplo: de 1/6 a 3x.
No delito continuado genérico é de 1/6 a 2/3.
Nessas circunstâncias o legislador resolveu ser mais rígido.
De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior "A
lei somente estipula a exasperação máxima da continuidade delitiva especifica
(até o triplo), não apontando a fração mínima aplicável. Contudo, em sintonia
com o caput do art. 71 do Código Penal, impõe-se a utilização do
parâmetro mínimo de 1/6, sob pena da continuidade delitiva específica tornar-
se inútil, por ser substituída pelo concurso material, cujo critério do cúmulo
material é o teto da exasperação da continuidade. Por conseguinte, na quase totalidade
das vezes seria a exasperação descartada a adoção do critério do art. 69 do
Código Penal" (HC 440.465/DF [...]) (STJ. AgRg no HC 518.187/SC, Rei. Min.
ROGÉRIO SCHIETTI, 6a T„ j. em 26/11/2019). Sentença criminal)
Fração de aumento da continuidade delitiva
específica
a) Critérios
objetivos: número de delitos.
b) Critérios
subjetivos: circunstâncias judiciais.
Diz o art. 71, único: “considerando a culpabilidade,
os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
agente, bem como os motivos e as circunstâncias”. Ficaram fora:
comportamento da vítima e consequências.
Limitações ao aumento do crime continuado
específico
Como o aumento é muito elevado (3x), o legislador impôs
alguns limites.
a) limite do concurso
material (art. 70, parágrafo único): não pode ultrapassar o valor que seria
alcançado caso as penas fossem somadas.
Art. 71. (...)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria
cabível pela regra do art. 69 deste Código.
b) limite máximo do
cumprimento de pena privativa de liberdade: 40 anos (art. 75).
Art. 75. O tempo de cumprimento das penas privativas de
liberdade não pode ser superior a 40 (quarenta) anos.
Concurso entre concurso formal e crime continuado
Prevalece a causa de aumento relativa ao crime continuado.
3. Esta Corte entende que "havendo concurso formal
entre dois delitos cometidos em continuidade delitiva, somente incidirá um
aumento de pena, qual seja, o relativo ao crime continuado" (STJ. AgRg
no AREsp n. 1.651.831/GO, relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado
em 23/2/2021, DJe de 26/2/2021)
Redação da sentença
Da continuidade delitiva. Na forma do art. 71, caput
do Código Penal, o acusado, dolosamente, mediante mais de uma ação (ou
omissão), praticou duas (2) violações de direito autoral (expôs à venda, com o
intuito de lucro, mídias contrafeitas - em duas oportunidades distintas). Dessa
forma, reconheço a continuidade delitiva, tendo o último delito como
continuação e desdobramento do primeiro, visto que cometidos nas mesmas
condições de tempo (no dia seguinte), lugar (no centro da cidade) e com maneira
de execução semelhante (exposição em via pública). Considerando a prática de
dois (2) crimes, aumento a pena do mais grave em um sexto (1/6), resultando em
reclusão de XX anos e XX meses e pagamento de XX dias-multa.
Dosimetria completa
DOSIMETRIA DA PENA - receptação simples (180, caput do CP):
Considerando as disposições do artigo 59 e seguintes,
especialmente o artigo 68 do Código Penal, que acabam por eleger o sistema
trifásico para a quantificação da sanção, passo a fixar as penas, conforme seja
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime.
Primeira fase - circunstâncias judiciais (art. 59 do CP):
Culpabilidade: normal para o espécie.
Antecedentes: o réu ostenta uma condenação transitada em
julgado, a qual será valorada na segunda etapa da dosimetria.
Conduta social: antes de ser preso, trabalhava como
ensacador, com carteira assinada: vem de família aparentemente humilde; tem
pouca instrução (8a série incompleta); nada que o prejudique.
Personalidade: longe de se fazer, nesse ponto, uma análise
técnica e minudente - até porque o Juízo não domina conteúdos de psicologia,
antropologia ou psiquiatria, - cumpre, apenas (em havendo) destacar alguns
pontos mais objetivos em relação ao modo habitual de ser e agir do apenado,
elementos que o distinguem de outras pessoas. Nada a destacar.
Motivos: lucro fácil - normal para o tipo.
Circunstâncias do crime: as circunstâncias não trazem
pormenores que devam ser considerados.
Consequências do crime: o crime não teve maiores
consequências. A bicicleta, embora riscada, foi recuperada e restituída ao
proprietário.
Comportamento da vítima: em nada contribuiu na realização da
figura típica.
Ponderadas as referidas circunstâncias judiciais, estabeleço
a pena-base em reclusão de 1 (um) ano e 10 (dez) dias-multa, o mínimo legal.
Segunda fase - circunstâncias legais agravantes e atenuantes:
Sem olvidar da Súmula n. 231 do STJ (a incidência da
circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo
legal), destaco:
i) Agravantes (arts. 61 e 62, CP): reincidência, conforme
evidencia a folha de antecedentes do acusado no ev. XX.
ii) Atenuantes (arts. 65 e 66, CP): não há atenuantes.
Diante do reconhecimento da reincidência, exaspero a pena em
1/6, fixando-a, provisoriamente, em 1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão e
77 (onze) dias-multa
Terceira fase de dosimetria - majorantes e minorantes
Não ocorrem causas de aumento ou diminuição de pena. A pena
definitiva para o crime fica estabelecida em reclusão de 1 (um) ano e 2 (dois)
meses e pagamento de 11 (onze) dias-multa, estes fixados à razão de 1/30 (um
trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
ESTUPRO – INÚMERAS CONDUTAS
8. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no
sentido que, nas hipóteses em que há
imprecisão acerca do número exato de eventos delituosos, esta Corte tem
considerado adequada a fixação da fração de aumento, referente à continuidade
delitiva, em patamar superior ao mínimo legal, com base na longa duração dos
sucessivos eventos delituosos (STJ, AgRg no AREsp n. 455.218/MG, Relator
Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 16/12/2014, DJe
5/2/2015).
9. No presente caso, embora impreciso o número exato de
eventos delituosos, esta Corte Superior, como visto, tem considerado adequada a
fixação da fração de aumento no patamar acima do mínimo na hipótese de que o
crime ocorreu por um período de tempo, como na espécie, em que ficou
demonstrada, por meio da leitura da denúncia, da sentença condenatória e do
acórdão recorrido, a sucessão de abusos,
ocorridos várias vezes, que se iniciaram quando a vítima tinha meros cinco
anos, perdurando até seus doze anos de idade.
Assim, ficou suficientemente atestada pelas instâncias de
origem a reiteração das infrações contra a menor, mostrando-se adequado o acréscimo na fração máxima de 2/3 (art. 71 do
CP), como feito pelas instâncias de origem. (STJ. AgRg no AREsp n.
2.393.204/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,
julgado em 12/9/2023, DJe de 18/9/2023.)
Concurso de delitos de menor potencial ofensivo e
competência dos Juizados Especiais
Competência dos Juizados Especiais
No concurso de crimes,
a pena considerada para fins de fixação da competência do Juizado Especial
Criminal será o resultado da soma, no caso de concurso material, ou da
exasperação, na hipótese de concurso formal ou crime continuado, das penas
máximas cominadas aos delitos. (STJ. HC 143500/PE, Rel. Ministro NAPOLEÃO
NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA,Julgado em 31/05/2011,DJE 27/06/2011)
10) Na hipótese de apuração de delitos de menor potencial
ofensivo, deve-se considerar a soma das penas máximas em abstrato em concurso
material, ou, ainda, a devida exasperação, no caso de crime continuado ou de
concurso formal, e ao se verificar que o resultado da adição é superior a dois
anos, afasta-se a competência do Juizado Especial Criminal. (STJ -
Jurisprudência em Tese)
ESTUPRO
Quanto ao aumento na fração máxima, em razão da continuidade
delitiva, este justifica-se, em razão dos inúmeros abusos sofridos pela vítima.
Isso porque "nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade
delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo
os crimes ocorrido durante longo período de tempo, deve-se aplicar a causa de
aumento de pena no patamar máximo de 2/3" (STJ. AgRg no HC 609.595/SP,
relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe de 30/9/2022).
REGIME INICIAL
DROGAS
VI - A quantidade dos entorpecentes apreendidos, foi
utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que
está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º,
"b", e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06. (STJ. AgRg
no HC n. 830.076/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado
em 25/9/2023, DJe de 28/9/2023.)
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS E REGIME FECHADO
3. Não obstante o quantum de apenamento, a reincidência e a
presença de circunstância judicial desfavorável indicam que não há ilegalidade
na fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda.
Precedente. (STJ. AgRg no HC n. 751.495/SP, relator Ministro Antonio Saldanha
Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023.)
2. A Suprema Corte firmou posição no sentido de que "[a] fixação do regime de cumprimento
semiaberto afasta a prisão preventiva" (AgRg no HC 197797, Rel.
Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira
Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que "[a] tentativa de compatibilizar a
prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além
de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da
pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal.
Precedentes". (STJ. AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel.
p/ Acórdão Min. André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).
3. Isso não impede que a prisão seja mantida em casos
excepcionais e desde que apresentada fundamentação demonstrando a
imprescindibilidade da medida. Ou seja, "[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que
a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto,
tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência
de gênero. Precedentes". (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson
Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023). (STJ. AgRg no HC n. 843.643/BA, relator
Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/9/2023, DJe de
27/9/2023.)
ESTUDO DE CASO
MÉVIO, nascido em 11.10.2003, conhecido da Polícia por ter
cometido diversos furtos quando era adolescente; TÍCIO, nascido em 02.02.1980,
saiu da prisão há 04 anos, onde cumpriu pena por homicídio praticado quando
tinha 18 anos; e CAIO, nascido em 01.01.1993, são amigos de infância. MÉVIO e
TÍCIO propuseram a CAIO furtar o estabelecimento comercial de Sephonia, irmã de
TÍCIO, pois teria negado um empréstimo de R$ 1.000,00 a este. No dia combinado
para a execução do furto, por volta das 19h, CAIO, com medo, desistiu de
praticar o delito. MÉVIO e TÍCIO decidem dar prosseguimento ao plano. Logo que
ingressaram no local, depararam-se com Sephonia que, justamente naquele dia,
ficou na loja, mesmo após o fechamento. Diante da reação de Sephonia, que
gritou, MÉVIO sacou uma arma de fogo e efetuou cinco disparos contra ela,
quatro deles no rosto, que morreu no local. TÍCIO e MÉVIO fogem, sem nada
levar. TÍCIO, contudo, no dia seguinte, decide se entregar à Polícia a quem
tudo revela.
MÉVIO, nascido em
11.10.2003 (1), conhecido da Polícia por ter cometido diversos furtos quando
era adolescente; TÍCIO, nascido em
02.02.1980, saiu da prisão há 04 anos, onde cumpriu pena por homicídio (2) praticado quando tinha 18
anos; e CAIO, nascido em 01.01.1993,
são amigos de infância. MÉVIO e TÍCIO propuseram a CAIO furtar o
estabelecimento comercial de Sephonia, irmã
(3) de TÍCIO, pois teria negado um empréstimo
(4) de R$ 1.000,00 a este. No dia combinado para a execução do furto, por
volta das 19h (5), CAIO, com medo,
desistiu de praticar o delito. MÉVIO e TÍCIO decidem dar prosseguimento ao
plano (6). Logo que ingressaram no
local, depararam-se com Sephonia que, justamente naquele dia, ficou na loja,
mesmo após o fechamento. Diante da reação de Sephonia, que gritou, MÉVIO sacou
uma arma de fogo (7) e efetuou cinco disparos (8) contra ela, quatro
deles no rosto (9), que morreu no
local. TÍCIO e MÉVIO fogem, sem nada levar. TÍCIO, contudo, no dia seguinte,
decide se entregar à Polícia a quem tudo revela
(10).
1 – Menoridade (atenuante, art. 65, I - ser o agente menor
de 21, na data do fato)
2 – Reincidência (agravante, art. 61, I)
3 – Irmão (agravante, art. 61, II, “e”, contra irmão;)
4 – Negado empréstimo (agravante, art. 61, II, “a”, motivo
fútil;)
5 – Horário noturno (art. 59, circunstâncias do crime)
6 - Concurso de pessoas (causa de aumento 1/3 a 1/2, 157,
2º,II, II - se há o concurso de duas ou mais pessoas;
7 – Arma de fogo (causa de aumento (2/3), 157, 2º-A, I, se a
violência ou ameaça é exercida com emprego de arma de fogo)
8 – Vários disparos ( art. 59, circunstâncias da
culpabilidade ou personalidade)
9 – Disparos no rosto (art. 59, circunstâncias –
consequências do crime)
10 – Confissão (atenuante, art. 65, III, “d” confessado
espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime)
